行刑个别化的根据：从人身危险性到需要差异性
——试从人类学视角观察

宋立军

内容摘要：
行刑个别化的根据是什么？这是行刑个别化理论与实践都不能回避的问题。依传统观念，人身危险性是行刑个别化的根据。但是，近年来这一观点受到一定的质疑。特别是不能将人身危险性作为行刑个别化唯一的根据的观点，已经在一定范围内取得共识。人们不得不寻求一个相对科学并能涵盖包括人身危险性在内的行刑个别化根据说。在综合分析各种行刑个别化根据说的基础上，结合人类学的相关理论和方法，本文作者认为“需要差异性”可以成为行刑个别化的根据。人是文化的产物，文化的多样性决定了需要的差异性。这种差异性可以从个体、社会和监狱三方表现出来，并决定着行刑个别化的方向和任务。行刑个别化的重要任务就是努力满足差异性需要，特别是满足罪犯个体差异性需要。

关键词：行刑个别化 需要差异性 文化



行刑个别化是刑罚个别化的具体内容之一。一般认为，刑罚个别化原则由德国学者瓦尔伯格率先于1869 年提出，随后法国学者雷蒙•萨雷伊(Raymond Saleilles) 于1898 年在其所著《刑罚个别化》一书中正式提出了刑罚个别化的理论，并将其“区分为法律上的个别化、司法上的个别化和行政上的个别化。” [1]500换句话说，刑罚的个别化包含三重内容：立法个别化、量刑个别化和行刑个别化。对于刑罚个别化赞成者有之，代表人物如翟中东先生；[2]对刑罚个别化持否定态度的有之，代表人物如邱兴隆先生。[3]
行刑个别化的问题，在我国也越来越受到理论界和实践部门的关注。本文试从人类学的角度，对行刑个别化根据进行重新审视和解剖。

一、“人身危险性根据说”的反思

（一）行刑个别化的概念

目前，对于行刑个别化的概念界定很不成熟，大体有以下几种表述：

1、行刑个别化，是指监狱发展到一定历史阶段所确认的一项行刑活动原则，即监狱为了获得预期的行刑司法效果，基于罪犯人身危险性、主观构成样态和改造难易程度的不同，对罪犯因人施教、对症下药，施予不同程度、内容、方法和时间的改造。[4]

2、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性及再犯可能性的大小以及社会的需要而给予个别处遇。[5]

3、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中，出于个别预防的目的，根据犯罪人人身危险性的不同给予不同的处遇措施。[6]

在这些概念中，“人身危险性”是个关键词。也就是说几乎都将行刑个别化的根据确定为人身危险性。

（二）人身危险性根据说的合理因素

刑罚个别化的根据是人身危险性普遍为目前理论界所公认。行刑个别化的根据在于人身危险性，这是由刑罚个别化的根据乃人身危险性这一论断自然推导出的结论。

从报复刑到严格的罪刑法定，再到近代刑罚个别化，这无疑是刑罚理论的重大进步。一般认为，刑罚个别性根据是人身危险性。对此，对刑罚个别化有专门研究的翟中东先生曾对此进行总结和归纳：

龙勃罗梭是刑事人类学派的代表人物。尽管龙勃罗梭在他的名著《犯罪人论》中并未明确提出刑罚个别化，但是其对刑罚制定与适用的基本主张充分体现了刑罚个别化的思想。他主张对不同的犯罪人应当采取不同的刑事对策。意大利犯罪学家菲利也认为决定犯罪的原因除了人类学因素，还有自然因素和社会因素，但是他显然非常重视犯罪的人类因素。菲利明确将刑罚的个别化的出发点定在预防犯罪上，即从犯罪分子的人身危险性出发，根据预防犯罪的需要适用刑罚。而与龙勃罗梭和菲利同被公认为现代犯罪学的创始人的加罗法洛则主张，刑罚应与犯罪人的人身危险性相一致。加罗法洛是自然犯罪的提出者。所谓自然犯罪，是相对于法律上的犯罪概念而言的，是存在于人类社会中，独立于某个时代、环境和立法者观点之外的犯罪。根据加罗法洛的理论，“自然倾向”应当理解为行为人丧失怜悯与道德情感的程度，即人身危险性。在加罗法洛的理论中，刑罚的方式包括绝对消除、相对消除与赔偿。实现绝对消除的方式是死刑；实现相对消除的方式有放逐到孤岛、终身拘留在海外惩戒营、不确定期限地拘留在海外惩戒营、不确定期限地监禁在收容所、强制在公共企业中劳动。对“不法行为者犯罪的自然倾向”的把握离不开对犯罪人的分类。加罗法洛对犯罪人进行了分类：他将犯罪人分为谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯等。将暴力犯分为杀人犯、严重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、仅缺乏道德修养或约束的罪犯；将缺乏正直感的罪犯分为天生的和习惯性的罪犯以及非习惯性的罪犯。在他的《犯罪学》一书中，他提出合理的刑罚体系的构想：对谋杀犯适用死刑；对天性倾向杀戮的暴力犯和习惯性的盗贼要放逐于孤岛；对习惯性的盗贼或职业盗贼应当适用终身拘留；对属于累犯但不是职业犯的盗贼与伪造者、属于暴力犯的危险犯和色情犯，可以适用不确定期限的拘留；对于因游手好闲、无感情、流浪而犯罪的非累犯，可以强制其劳动。对于不是前述的有支付能力的非危险性的暴力犯与非累犯，可以判决其强制赔偿。[7] 43-44

翟中东先生通过回顾，指出刑罚个别化的人身危险根据说的历史由来。一些人顺着他的思路撰文指出： “从行刑上说，人身危险性的意义更具有直接现实性。行刑的目的在于消除犯罪人的人身危险性。行刑机关要全面贯彻教育改造的刑罚方针，要根据犯罪人的人身危险性施以个别化的处罚方式，不仅要考虑犯罪前、中、后的表现，尤其要考虑犯罪人的素质特性，力争使其不再具有人身危险性，不再实施犯罪行为。”[8]

（三）非“人身危险性根据说”

1、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，要从法学和事实两个层面去把握。

尽管翟中东先生在刑罚个别化上基本持“人身危险性根据说”，但他并未因此将人身危险性作为行刑个别化的根据。他在《刑罚个别化研究》一书中说，这种观点值得反思。他指出：不定期刑的发展与衰落历程表明，将人身危险性作为刑罚执行的根据是可以的，但是将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据则是不正确的。将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据，意味着刑罚执行必须根据人身危险性进行，而且只能根据犯罪人的人身危险性进行。这样，刑罚执行，乃至刑罚本身，决定于罪犯的人身危险性，其结果是使刑罚与犯罪、责任脱离，损害刑罚正义。那么什么是行刑个别化的根据呢？他认为可以从两个层面把握：一是法学层面上的根据。法学层面上的刑罚执行个别化的根据是哲学层面上的刑罚个别化根据的具体化，是对刑罚报应需要与预防需要的展开。从法学层面看，刑罚执行个别化的根据主要是惩戒犯罪者、改造犯罪人、剥夺犯罪人的犯罪能力、促使犯罪人适应社会等方面的需要。惩罚犯罪者体现刑罚的报应需要，而矫正犯罪人、剥夺犯罪人犯罪能力、促使犯罪人适应社会等体现了预防犯罪的需要。二是事实层面上的根据。由于刑罚执行个别化事实层面上的根据是刑罚执行个别化法学层面上的根据的扩展，所以能够体现惩戒罪犯需要、体现改造罪犯需要、剥夺罪犯犯罪能力需要、促进罪犯适应社会需要的事实都可以成为刑罚执行个别化事实层面上的根据。事实层面上刑罚执行个别化的根据包括：犯罪人所判刑罚及执行期限、犯罪人在刑罚执行期间的表现、犯罪方法及犯罪对象等体现其可责性的事实、犯罪性质、犯罪人的年龄、性别、犯罪人人格情况等。[9] 175-176.198-199因而，他将行刑个别化作了如下界定：“所谓刑罚执行个别化，就是指在刑罚执行机关刑罚执行中考虑罪犯所犯罪行应受责难的情况与预防其再犯罪的需要情况，以促进刑罚执行实现刑罚目的。一方面，刑罚执行个别化指刑罚执行考虑罪犯所犯罪行应受谴责的情况，另一方面，指考虑预防其再犯罪的需要情况，如罪犯的犯罪史、罪犯在监狱中的现实表现、罪犯出监再犯的可能情况等等。刑罚执行个别化是刑罚裁判个别化的延伸。”[10]164

2、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，个别公正和个别预防共同构成行刑个别化的根据。
该观点认为：“按照个别公正的要求，刑罚应该考虑犯罪人的意志能力和犯罪原因，不能依据一般大众的标准来衡量具体犯罪人的意志水平，也不能忽视犯罪原因对犯罪人犯罪的影响程度，更不能从预防的角度加大犯罪人应该承受的刑罚分量。按照个别预防的要求，刑罚应对犯罪人的再犯能力做出综合评估，并据此适用相应的刑罚，以达到防止再犯并防卫社会的目的。但个别预防也不能无限制，仅以犯罪人人身危险性为基础的个别预防必然导致刑罚的滥用，侵犯犯罪人的权利，同时也会使一般民众对刑罚产生不安全感。因此，个别预防作为一种社会需求，它必须受到一定的限制，这种限制集中表现为社会需求不能超出社会的承受能力，这种承受能力对刑罚来说，就是价值设定的界限。如果社会对刑罚的功利需求超出了人们对刑罚的价值期盼和信仰，必然导致人们对刑罚信心的崩溃，从而危害刑罚的根基。因此，可以说，个别预防虽然是有效的，对社会是有利的，但也不能脱离价值的限制和要求，必须以个别公正为基础。”[11]

3、“人身危险性根据说”的其他缺陷

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区职业介绍规定

（1994年12月9日深圳市人民政府令第40号发布，根据1999年1月26日深圳市人民政府令第82号修订，根据2004年8月26日深圳市人民政府令第135号第二次修订）

第一章 总 则

　　第一条 为适应深圳经济特区（以下简称特区）劳动力市场发展的需要，规范职业介绍行为，提供就业服务，促进劳动力的合理流动与配置，维护劳动力市场秩序，根据国家有关法律、法规，结合特区实际，制定本规定。
　　第二条 特区内的职业介绍活动，适用本规定。
　　特区内国家机关录用公务员以及事业单位、国有企业、国有控股公司聘用高级管理人员，不适用本规定。
　　第三条 特区内用人单位可委托或通过职业介绍机构招聘员工。
　　本规定所称用人单位是指特区内需要聘用员工的国家机关、各类企业和事业单位、社会团体、个体工商户、专业户。
　　本规定所称职业介绍机构是指依本规定设立的，从事为求职人员寻找职业或向用人单位提供员工活动的企业法人。
　　第四条 具有深圳市户籍且满16周岁、符合用人单位招聘条件的居民可以到职业介绍机构登记求职。
　　非深圳市户籍居民在特区求职的，应当符合《深圳经济特区劳务工条例》规定的就业条件。
　　第五条 特区内职业介绍机构从事职业介绍活动时，应优先推荐特区居民就业，依法为特区残疾人和其他需要帮助的人员提供就业帮助。
　　第六条 职业介绍活动应遵守国家法律、法规，体现平等协商、自愿选择的原则。
　　第七条 深圳市劳动行政部门（以下称市职业介绍主管部门）依据本规定对特区的职业介绍活动进行管理和监督。

第二章 职业介绍机构

　　第八条 深圳市人民政府对在特区内从事职业介绍业务的单位，实行职业介绍机构注册制度。
　　第九条 在特区内从事职业介绍业务的机构，须向市职业介绍主管部门申请办理职业介绍机构注册手续，领取职业介绍注册证（以下简称注册证）并办理工商登记手续后，方可从事职业介绍活动。
　　第十条 申请注册的职业介绍机构，应具备下列条件：
　　（一）有自己的名称、组织机构；
　　（二）有固定的职业介绍场所；
　　（三）有必要的办公设备和资金；
　　（四）有明确的业务范围、服务宗旨；
　　（五）有3名以上取得广东省职业介绍从业人员资格证的从业人员；
　　（六）有符合法律、法规的章程或内部管理制度；
　　（七）符合法律、法规规定的其他条件。
　　第十一条 市职业介绍主管部门依照本规定第十条和第十七条的规定对申请人的资格进行审查，并自受理申请之日起30日内，对符合本规定条件的，签发注册证；对不符合本规定条件的，不予注册，并将理由以书面形式通知申请人。
　　第十二条 注册证应载明职业介绍机构的名称、营业地址、业务范围和有效期。
　　职业介绍机构更改其名称、营业地址、业务范围，须经市职业介绍主管部门同意并更换注册证。
　　第十三条 职业介绍机构可从事下列业务：
　　（一）刊登和播发招工、求职广告；
　　（二）办理求职登记，为求职人员提供用人单位有关资料及用人信息；
　　（三）办理用人登记，向用人单位提供劳动力资源信息；
　　（四）为求职人员介绍职业，向用人单位推荐求职者；
　　（五）为用人单位和求职人员提供洽谈场所；
　　（六）开展就业指导和咨询服务；
　　（七）代办劳动用工手续；
　　（八）受用人单位委托代为对招聘人员进行上岗前培训；
　　（九）组织劳务交流或协作活动；
　　（十）法律、法规和规章规定的其他与职业介绍有关的活动。
　　第十四条 职业介绍机构不得从事拐卖妇女、儿童或诈骗等活动；不得为未满16周岁的未成年人介绍职业，但法律、法规另有规定的除外。
　　第十五条 职业介绍机构应依法纳税。
　　第十六条 市职业介绍主管部门对其所签发的注册证实行年度验审制度。职业介绍机构应当于每年的第一季度，将上一年度的职业介绍业务状况报告市职业介绍主管部门并办理年度验审手续。
　　第十七条 职业介绍机构有下列情形之一的，市职业介绍主管部门有权拒绝签发注册证：
　　（一）职业介绍机构的名称或拟用的名称与其他正在经营的职业介绍机构名称相同或极为相似，可能误导他人的；
　　（二）为申请注册证而向职业介绍主管部门提供虚假资料的；
　　（三）不具备本规定第十条规定条件的。
　　第十八条 职业介绍机构有下列情形之一的，由市职业介绍主管部门吊销其注册证：
　　（一）利用职业介绍机构进行违法活动的；
　　（二）严重侵犯求职人员合法权益的；
　　（三）在存续期间出现不符合第十条规定条件的。
　　第十九条 市职业介绍主管部门吊销注册证，须于作出该决定后5日内，以书面形式通知该职业介绍机构。
　　第二十条 职业介绍机构被吊销注册证的，由市职业介绍主管部门按规定办理注册证的注销手续。
　　第二十一条 职业介绍机构不得以任何形式将注册证转借、转让或出租给他人。

第三章 职业介绍程序

　　第二十二条 用人单位委托或通过职业介绍机构招聘员工的，职业介绍机构应在其出示有效营业执照、法人代表证明及经办人身份证件或业主的身份证件后，方可让其填写《深圳经济特区用人登记表》（以下简称用人登记表）。
　　求职人员通过职业介绍机构求职的，职业介绍机构应在其出示本人的身份证件和学历证明后，方可让其填写《深圳经济特区求职登记表》（以下简称求职登记表）。
　　第二十三条 用人单位及求职人员应如实填写登记表。
　　第二十四条 职业介绍机构从事职业介绍服务，可以收取服务费。具体的收费项目和收费标准，由市职业介绍主管部门拟订，经市物价部门审定后执行。
　　职业介绍机构的收费项目和收费标准应张贴在营业地点的明显位置。

第四章 职业介绍机构的管理

　　第二十五条 市职业介绍主管部门对职业介绍机构行使下列管理职权：
　　（一）监督其遵守有关职业介绍的法律、法规和规章；
　　（二）指导和监督其按照章程从事职业介绍活动；
　　（三）对营业地点进行检查；
　　（四）查验、审阅登记册及有关资料，并可抄印副本；
　　（五）督促其报送有关报表；
　　（六）制止和查处职业介绍活动中的违法行为；
　　（七）本规定授予的其他职权。
　　第二十六条 市职业介绍主管部门应将全市职业介绍机构名称、地址及注册证等资料定期向社会公布。
　　第二十七条 职业介绍机构在营业期间，必须将注册证置放于营业地点的明显位置。
　　第二十八条 职业介绍机构不得擅自增加收费项目和提高收费标准，不得以任何理由获取规定收费以外的报酬或其他经济利益。
　　第二十九条 职业介绍机构内部管理应当遵守以下规则：
　　（一）保存登记册及有关资料至少5年；
　　（二）将登记册及有关资料存放于职业介绍机构的营业地点，以备职业介绍主管部门检查；
　　（三）在指定的时间内，向职业介绍主管部门提交有关的指定报表。
　　第三十条 职业介绍机构应根据求职登记和用工登记的情况，建立劳动力供求信息档案。

第五章 法律责任

　　第三十一条 违反本规定第九条规定，未领取注册证而非法从事职业介绍活动的，由市职业介绍主管部门依法责令其停止职业介绍活动，并处以非法所得数额一倍的罚款。
　　第三十二条 职业介绍机构故意刊登或播发虚假招工、求职广告或向用人单位和求职人员提供虚假劳动力供求信息的，由市职业介绍主管部门每次处以1000元罚款，情节严重的，吊销其注册证。
　　第三十三条 职业介绍机构违反本规定第十四条的，市职业介绍主管部门责令其赔偿受害人的损失，处以非法所得额五倍的罚款，并吊销其注册证。有关责任人员构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
　　第三十四条 职业介绍机构违反本规定第二十一条的，由市职业介绍主管部门处以2000元罚款并吊销其注册证。
　　第三十五条 职业介绍机构在用人单位和求职人员未按本规定第二十二条规定出示有效证件而让其填写登记表或介绍职业的，由此造成的损害，由职业介绍机构赔偿。
　　第三十六条 用人单位及求职人员违反本规定第二十三条的，由此造成的损害，由责任方赔偿。
　　第三十七条 职业介绍机构违反本规定第二十四条第二款的，由市职业介绍主管部门责令其改正，并可处以500元罚款。
　　职业介绍机构违反本规定第二十八条的，由市职业介绍主管部门处以2000元罚款，屡犯不改的，吊销其注册证。
　　第三十八条 职业介绍机构违反本规定第二十九条规定情形之一的，由市职业介绍主管部门责令其改正，并可处以500元罚款。
　　第三十九条 市职业介绍主管部门对当事人处以罚款，应发出《罚款通知书》。当事人应自接到该通知书之日起15日内，如数缴交。市职业介绍主管部门收款后，应给当事人开具财政部门统一印制的罚款收据。执罚所收款项，除法律、法规另有规定外，全部上缴同级财政部门。
　　第四十条 当事人对市职业介绍主管部门拒绝签发注册证或处罚决定不服的，可自接到不予注册或处罚决定通知之日起60日内向市人民政府行政复议机关申请复议。对复议决定不服的，可自接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。当事人也可以自接到不予注册或处罚决定通知之日起15日内直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或不起诉，又不履行处罚决定的，由市职业介绍主管部门向人民法院申请强制执行。

第六章 附 则

　　第四十一条 本规定颁布前已成立的职业介绍机构，应自本规定施行之日起3个月内申请领取注册证，逾期作无证经营处理。
　　第四十二条 本规定自发布之日起施行。