也谈刑法第三百三十三条的立法缺陷问题
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——与武汉市的匡正、曾嵘检察官商榷

宋飞


　　记得七年前的春天，在家人的怂恿下，笔者报考了武汉市检察院的公务员职位，等到现场审核的那天，却被该院政工处告知“不会吵架”而被排斥在笔试大门之外。当年的那一幕，至今还时常浮现在笔者的脑海中，以致于睡梦中都想和那位戴眼镜、穿白衬衣的科长试着大吵三百回合！（虽然两年前有人指点迷津，说是笔者估计是没有硬朗的后台，才会出现这种审核不通过的事情）
　　经过这几年的反复充电和模拟练习，我也试着找检察系统的同志练习“吵架”，但一直觉得很不过瘾。当我再次鼓起勇气，在百度里输入“武汉市检察院”几个字样之后，居然意外地找到了该院的门户网站——江城公平正义网！试着找了一篇该院工作人员写的文章瞧瞧，哈哈，还真的让我给找到了——该网站“理论与实务”栏目有一篇该院公诉处匡正（此人曾获“全国优秀公诉人”称号）和曾嵘检察官合写的《刑法第三百三十三条的解析与重构》，查了一些资料，还真让我有话可说了！
　　匡正和曾嵘两位检察官认为，刑法第三百三十三条规定，即：“非法组织他人出卖血液的, 处五年以下有期徒刑, 并处罚金；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金”。“有前款行为, 对他人造成伤害的, 依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚”。 该条两款规定看似简单，但理解和适用起来问题重重。特别是第二款，两位检察官认为其存在明显的缺陷，主要有如下两个方面：（一）转化前后的法定刑不均衡；（二）以偏概全，忽视罪质转化的实质要件。他们建议将该条修改为：“非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对他人造成伤害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人严重残疾、死亡的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”。 “以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人严重残疾、死亡的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”
　　对于两位检察官将刑法第三百三十三条第二款视为我国刑法中的转化犯条文，尽管这个问题学术界和实务界尚存在争议，但笔者还是学过阮齐林的刑法学说，故对两位检察官的这种说法还是持肯定态度。
对于这个第二款存在“强迫他人卖血未造成他人伤害的，适用第三百三十三条，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而在强迫卖血致人轻伤的情况下，依照第三百三十三条，转化为故意伤害罪，适用第二百三十四条，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，相比未对他人造成伤害的情形处刑反而更轻”的缺陷问题，笔者也表示认同。事实上关于学术界和实务届要求修改刑法第三百三十三条的呼声，在笔者查找的资料中，是占很大比重的。如王硕、郭春枝认为该条应该修改为：“非法组织他人出卖血液，致人重伤的，构成故意伤害罪，处五年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，依照本法第二百三十二条的规定定罪处罚。以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液，致人重伤的，构成故意伤害罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；致人死亡的，依照本法第二百三十二条的规定定罪处罚。”周少华则认为应修改为：“非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对他人造成伤害的，处五年以上、十年以下有期徒刑，并处罚金；致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。“”以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上、十年以下有期徒刑，并处罚金。““犯前款罪致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十二条的规定定罪处罚。”如果从立法技术的角度考虑，笔者认为周少华的修改方案似乎更有道理。
　　当然，笔者还发现了对刑法第三百三十三条第二款所作的改良版解释。很奇怪，这种解释居然是两位检察官曾经讨教过的张明楷教授。在《2010年国家司法考试辅导用书》（第二卷）刑法部分，张教授写道：“非法组织卖血罪：本罪是指违反法律规定，组织他人出卖血液的行为。根据刑法第333条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。犯本罪对他人造成伤害的，以故意伤害罪定罪处罚。这里的“伤害罪”应限于重伤，即非法组织出卖血液，造成他人轻伤的，仍应认定为本罪；但造成重伤的，则应认定为故意伤害罪，并适用重伤的法定刑。如果行为人致人死亡，则直接认定为故意伤害（致人死亡）罪。”
　　但是，笔者认为与其扬汤止沸，不如釜底抽薪！如果把故意伤害罪的量刑标准重新进行科学设计，刑法第三百三十三条第二款的立法缺陷问题不就迎刃而解了吗？2009年2月28日，全国人大常委会在《刑法修正案（七）》中就对绑架罪的起刑点由最低10年降为5年，从而更好地体现了刑法的罪刑相适应原则，同时对巨额财产来源不明罪也修改为两个法定刑幅度。绑架罪作为侵犯公民人身权利罪的子罪名，其起刑点都能修改，为何同属一个科目的故意伤害罪的法定刑幅度就不能修改呢？
　　关于故意伤害罪的法律条文，见刑法第二百三十四条：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 ”“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”可是在司法实践中，诸如随意殴打他人致人轻伤的寻衅滋事案件与故意伤害致人轻伤的故意伤害罪的区分问题就时时困扰着广大法律工作者。如刑法第二百九十三条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。“在司法实践中的量刑参考标准内，故意伤害致人轻伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而寻衅滋事致人轻伤的；为有期徒刑一年六个月；每增加轻伤一人，刑期增加六个月至一年；每增加轻微伤一人，刑期增加二个月。如果能够与受害人达成刑事和解的，故意伤害罪和寻衅滋事罪都有可能适用缓刑。这样一来，致人轻伤的，如果定的是故意伤害罪，有可能还会适用拘役或者管制，而寻衅滋事，在司法实践中的量刑参考标准内，则是根据情节一般，未造成人员受伤的，为管制刑；适用管制刑不足以体现刑罚价值的，为拘役刑。由此可见，轻伤情形如果定故意伤害罪，就有可能比寻衅滋事罪判得轻一些。笔者觉得，这种实践中量刑的参差不齐应该是有违立法者的初衷的。
　　笔者认为，分析故意伤害罪的量刑标准和刑法第三百三十三条第二款“有前款行为, 对他人造成伤害的, 依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚”的问题，与分析随意殴打他人致人轻伤的寻衅滋事案件与故意伤害致人轻伤的故意伤害罪的区分问题，二者之间异曲同工，都表明故意伤害罪的量刑标准确实存在缺陷！
　　谈了这么多故意伤害罪的量刑标准问题，那么故意伤害罪的刑法条文应该如何修改呢？笔者认为：刑法第二百三十四条的规定可以保持不变，即“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”而在此之外，以全国人民代表大会常务委员会名义出台一个关于《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的解释，该立法解释可以比照寻衅滋事罪在实践中的量刑标准，适当考虑强迫他人出卖血液罪法条设计中存在的缺陷问题，以立法解释的形式来弥补法律漏洞！具体设想是这样的：“全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、刑法第三百三十三条的解释
　　(20XX年XX月XX日第X届全国人民代表大会常务委员会第XXX次会议通过)
　　全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第二百三十四、刑法第三百三十三条的量刑标准问题，解释如下：
　　刑法第二百三十四第一款规定的“管制”，只适用于行为人故意伤害情节一般，未造成人员受伤的情形；第一款规定的“拘役”，只适用于管制不足以体现刑罚价值的情形；第一款规定的“三年以下有期徒刑”，具体适用标准如下：
　　故意伤害致人轻伤的，为有期徒刑六个月，每增加轻伤一人，刑期增加六个月；每增加轻微伤一人，刑期增加二个月。但轻伤情形最多适用有期徒刑刑期不得超过三年。
刑法第二百三十四第二款规定的“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑”， 具体适用标准如下：
故意伤害致人重伤的，为有期徒刑三年，每增加重伤一人，刑期增加一年；每增加轻伤一人，刑期增加四个月。但重伤情形最多适用有期徒刑刑期不得超过十年。
　　刑法第二百三十四第二款规定的“重伤”，依照刑法第九十五条的规定，是指有下列情形之一的伤害：1．使人肢体残废或者毁人容貌的；2．使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；3．其他对于人身健康有重大伤害的。其中“其他对于人身健康有重大伤害的”，主要是指上述几种重伤之外的在受伤当时危及生命或者在损伤过程中能够引起威胁生命的并发症，以及其他严重影响人体健康的损伤，主要包括颅脑损伤、颈部损伤、胸部损伤、腹部损伤、骨盆部损伤、脊柱和脊髓损伤以及烧伤、烫伤、冻伤、电击损伤、物理、化学或者生物等致伤因素引起的损伤等。鉴定重伤依据1990年3月29日司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《人体重伤鉴定标准》进行。
　　刑法第二百三十四第二款规定的“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”， 具体适用标准如下：
　　故意伤害致人重伤的，为有期徒刑三年，每增加重伤一人，刑期增加一年；每增加轻伤一人，刑期增加四个月。但重伤情形最多适用有期徒刑刑期不得超过十年。
　　刑法第二百三十四第二款规定的“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，具体适用标准应结合个案，由合议庭(独任庭)考虑人身危险性、社会危害性等综合量刑要素，行使自由裁量权。
　　刑法第二百三十四第二款规定的“特别残忍手段”，是指故意要造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段伤害他人的行为。
　　刑法第二百三十四第二款规定的“本法另有规定的，依照规定”，是指故意伤害他人身体，除本条的一般性规定外，刑法规定的其他犯罪中也有故意伤害他人身体的情况，根据特别规定优于一般规定的原则，对于本法另有特别规定的，一律适用特别规定，而不依照本条的规定定罪处罚。这些条款包括本法第二百三十六条关于强奸妇女致人重伤或者死亡的规定；第二百六十三条关于抢劫致人重伤、死亡的规定等内容。特别规定的适用问题可由全国人大常委会商请最高人民法院、最高人民检察院、公安部，达成一致后另行发布立法解释。
　　对于刑法第三百三十三条，定罪量刑具体适用标准如下：
　　组织出卖血液只有在造成重伤以上后果，强迫出卖血液只有当实施的暴力方法致人死亡或者手段特别残忍致人重伤并造成严重残疾时，才能适用转化规定，以故意伤害罪定罪处罚,其他情形则从一重罪处罚，仍以组织、强迫卖血罪定罪处罚。现予公告。”
　　笔者的上述立法解释设计，相信应该比狭隘地从刑法第三百三十三条的细枝末节上去小修小补要管用一些。
　　说得不对之处，还请两位检察官见谅，谁叫贵院当初要说笔者不会吵架呢？当然，也希望读者们能够指出笔者文中的不足，以便共同提高！


作者简介： 宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。

参考文献：
1、匡正、曾嵘，武汉市检察院公诉处检察官，《刑法第三百三十三条的解析与重构》，原载 江城公平正义网，网址链接为：http://www.wuhan.jcy.gov.cn/llysw/201008/t20100819_404483.html
2、周少华，西北政法学院学报编辑，《现行刑法中的转化犯之立法检讨————兼论刑法规范的内部协调》，原载于《法律科学（西北政法学院学报）》2000年第5期，转引自刑事法周刊，网址链接为：http://www.fatianxia.com/criminallaw/list.asp?id=24525
3、王硕 郭春枝（助），中南财经政法大学学生，《转化犯问题研究 —以立法层面为中心》， 原载：法律图书馆网，转引自天涯法律论坛学术争鸣，网址链接为：
http://cache.baidu.com/c?m=9f65cb4a8c8507ed4fece763105392230e54f72567848c5e2cc3933fc23846030036bde076764d44949a61365cf30f0bb6b62b2c64463db486c88b41ddb8943f2fff666e3643d855578e59f9c45153c437e329fedf69f0c9842592dec5a3da4323c044040a9781fc4d7167dd1e810346e3b19838022913ad9b32728f2e6059eb3441c6508ae3251d7496f7ad4b3ac33da6670696df22c13d05c613b36f1e3337aa5bb078465630f73826e8353c13e5ef4ae65a6e3154a13bc0aec0c6fc3e88cb9c338f8cc9b85e93&p=8e759a42838203b305be9b7f48&user=baidu
4、王利明著，《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年11月第一版
5、阮齐林著，2010年国家司法考试名师辅导课堂笔记－刑法（2010中法网学校司法考试辅导系列）,九州出版社2010年3月版
6、张明楷、陈兴良、周光权着，2010年国家司法考试辅导用书（第二卷）刑法部分，法律出版社2010年5月修订版
7、张明楷、韩玉胜著，2004年国家司法考试辅导用书（第二卷）刑法部分，法律出版社2004年5月修订版
8、张明楷著，《刑法》（2001年全国律师资格考试指定用书），法律出版社2001年3月版
9、苏惠渔主编，《刑法学》，中国政法大学出版社1997年修订版
10、朱军，《寻衅滋事罪量刑标准》，原载中顾刑事辩护网，网址链接为：
http://news.9ask.cn/xsbh/zmjd/xxzsz/200910/254912.html
11、《（故意伤人罪）故意伤害罪量刑标准》，原载中顾刑事辩护网，网址链接为：
《刑法修正案（八）》规定：“对判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”对上述的累犯、7种具体犯罪分子和有组织的暴力性犯罪分子等三类主体在什么情况下可以适用死缓限制减刑，结合审判实践，笔者认为可以适用死缓限制减刑主要有以下几种情况：

　　1.人身危险性较大的累犯。累犯是刑法明确规定应当从重处罚的情节，但并不是只要被判处死刑缓期执行的罪犯属于累犯，就一定要限制减刑，因为根据累犯前罪和后罪的性质、轻重程度不同，其人身危险性大小也有所区别，从重处罚的程度应当也有所区别。在对于判处死缓的累犯决定是否限制减刑时，应根据不同的情况进行把握。对于实施故意杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的累犯，一般应当限制减刑。因为实施暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯实施的犯罪一般都严重危害了社会治安和人民群众的安全感，即使没有累犯情节也可以适用限制减刑，而累犯又体现了这些罪犯具有较大的人身危险性，故应较多地适用限制减刑。对于实施非暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的累犯，则要重点考察前罪的性质和轻重，如果前罪是暴力性犯罪、重罪、多起犯罪或与后罪属同种类犯罪，同样因其人身危险性较大而可以考虑适用限制减刑。

　　2.被告人主观恶性深，所犯罪行极其严重，论罪应判处死刑立即执行，但因为具有自首、立功、主动供述主要犯罪事实、亲属协助归案、积极赔偿取得被害人亲属谅解等法定、酌定从轻处罚情节而判处死刑缓期执行的。根据宽严相济的刑事政策，被告人具有自首或者立功情节，原则上应当从宽处罚。虽不构成自首，但是属主动供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行或者亲属协助抓获被告人的，一般也要从轻处罚。积极赔偿取得被害人亲属谅解的，鉴于矛盾已得到化解，也可以从轻处罚。属于7种具体犯罪或有组织的暴力性犯罪，又因为存在上述情节而没有判处死刑立即执行的，如果犯罪动机卑劣、犯罪手段残忍、犯罪情节恶劣，主观恶性较深，可以适用限制减刑。

　　3.被告人犯数罪或多次犯罪被判处死刑缓期执行的。被告人同时犯有数罪或多次实施同一种类的犯罪，与仅有一起单独犯罪相比，主观恶性更深，人身危险性更大，如果其被判处死刑缓期执行的犯罪属于上述7种犯罪或有组织的暴力性犯罪，可以对其限制减刑，以符合罪刑相适应原则的要求。

　　4.共同犯罪中，罪行最严重的主犯已被判处死刑，同案被告人犯罪情节亦属极其严重，但因作用略小被判处死刑缓期执行的。根据慎重适用死刑的政策要求，对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，应查清各被告人的作用，从主犯中进一步区分出罪行最为严重者，并根据各被告人的罪责区别对待，一般只对罪行最为严重的主犯适用死刑立即执行。实践中，有的共同犯罪案件被告人的罪行也属极其严重，只是因为略小于同案其他被告人而被判处死刑缓期执行，如果其所犯之罪属于上述7种犯罪或有组织的暴力性犯罪，可以适用限制减刑。

　　5.因民间矛盾引发的犯罪，被告人犯罪情节恶劣，被害人亲属反映强烈，适用限制减刑有利于化解矛盾的。因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的故意杀人案件不同于发生在社会上、严重危害社会治安的其他故意杀人案件，在适用死刑方面需要十分慎重。为了更好地贯彻死刑政策，对于此类案件也可以通过判处被告人死刑缓期执行并限制减刑来缓和被告人的情绪，达到案结事了的目的。但同时也要注意，此类案件适用限制减刑仍要坚持罪刑相一致的原则，即被告人还需具有犯罪情节恶劣等因素，按修正前刑法判处死刑缓期执行偏轻，如果按修正前刑法判处死刑缓期执行已属量刑适当，则不能仅仅因为被害人要求强烈就简单地适用限制减刑，导致出现滥用限制减刑的情况。


　（作者单位：安徽省高级人民法院）