湖北省人大


湖北省专利保护条例（修正）
颁布单位:湖北省人大常委会

颁布时间:20010531

实施时间:20010531

内容分类:专利权保护

题注:（１９９８年４月２日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第二次会议通过　２００１年５月３１日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第二十五次会议修改）

目录:

第一章 总则

第二章 专利管理

第三章 专利纠纷的处理

第四章 冒充专利行为的查处

第五章 法律责任

第六章 附则

正文:

第一章 总则

第一条 为了加强专利保护、维护专利权人及公众的合法权益，鼓励支持发明创造和发明创造的推广应用，促进科技进步和经济发展，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》和国家有关规定，结合本省实际，制定本条例。

第二条 凡在本省范围内从事与专利有关的制造、使用、销售、进出口贸易，以及进行专利的申请、转让、实施许可、开发、技术服务等活动的单位或者个人，必须遵守本条例。

第三条 县（含自治县、县级市、省辖市的区，下同）以上人民政府的专利管理机关负责专利保护工作和处理专利纠纷、查处假冒他人专利及冒充专利行为等专利政执法工作。其他有关部门，应依照各自职责配合专利管理机关做好专利保护工作。

第四条 省设立专利保护技术鉴定委员会。鉴定委员会的日常工作由省专利管理机关承担。 专利保护技术鉴定委员会可以受人民法院、专利管理机关、仲裁委员会、其他机关和单位及当事人的委托，依据有关法律法规进行与专利保护范围有关的技术鉴定工作。

第五条 各级人民政府对技术含量高的专利产品应按高新技术产品的政策给予扶持。

第二章　专利管理

第六条 鼓励将具备申请专利条件的研究开发成果和外观设计及时依法申请专利。 重大项目在申请专利之前，应组织有关专家进行咨询论证。与专利申请有关的人员应依法履行保密义务，并不得私自进行技术转让。

第七条 任何人不得擅自将属于单位的职务发明创造以个人名义申请专利。 任何单位或者个人不得阻碍非职务发明创造申请专利。 对作出职务发明创造的发明人或设计人，所在单位应及时依法兑现奖金和报酬。

第八条 有下列情况之下的，必须向主管部门提交专利检索及专利论证报告： 一、重大科研立项和新产品、新技术开发； 二、新技术、新设备和新产品的进出口贸易；三、外方以专利技术、设备作为投资申办中外合资、合作企业； 四、申报高、新技术企业资格； 五、需要提交专利检索及专利论证报告的其他情形。

第九条 专利资产的评估应由省专利管理机关审查核准具有专利资产评估资格的评估机构进行，评估结果应报省专利管理机关备案。 国有资产占有单位有下列情形之一的，须向国有资产管理部门申请立项，进行专利资产评估：一、转让专利申请权、专利权的； 二、国有企事业单位作为法人在变更或终止前需要对专利资产作价的； 三、以国有专利资产与外国公司、企业、其他经济组织或个人合资、合作实施的；或者许可外国公司、企业、其他经济组织或个人实施的；四、以专利资产作价出资成立有限责任公司或股份有限公司的； 五、以各种形式从国外引进专利技术的； 六、其他按国家规定应进行专利资产评估的。 非国有资产占有单位或个人申请对其专利资产进行评估的，须向专利管理机关申请立项。

第十条 鼓励单位或个人以其专利资产按国家有关规定向股份制企业作价出资入股；对作出职务发明创造的发明人或设计人，可以授予股份作为职务发明的报酬。

第十一条 企业事业单位在其职工因退职、退休、调动工作等情况离开本单位之前，应及时将该职工完成的职务技术成果进行清理。对于具备申请专利条件的，应及时办理专利申请手续。

第十二条 专利权人和专利实施被评可方，有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记或专利号，并可以在产品上或该产品的包装上缀附由省以上专利管理机关审查、监制的专利防伪标识。标记为专利产品的，应当具备该专利产品的有关专利证明。

第十三条 利用广播、电视、报刊等宣传、推销专利产品或者专利技术的，必须向审批机关和传播单位出具专利证书、专利文件和专利管理机关确认的专利有效性证明。专利实施被许可方还必须提供该专利实施许可合同副本。审批机关和传播单位应严格按照有关规定审查上述证明材料。

第十四条 任何单位或者个人不得从事导致侵犯专利权、假冒他人专利、冒充专利行为的活动。 任何单位或者个人不得为他人侵犯专利权、假冒他人专利、冒充专利行为提供制造、使用、销售、进口、出口、展示、广告、仓储、运输、隐匿等便利条件。

第十五条 专利权人及其利害关系人对进出口货物涉嫌侵犯专利权的，可以按国家有关规定请求专利管理机关和海关实施保护。

第三章　专利纠纷的处理 1

第十六条 当事人对下列专利纠纷，可以请求专利管理机关处理，也可以直接向人民法院起诉： 一、专利侵权纠纷（包括假冒他人专利纠纷）；二、专利申请权纠纷和专利权属纠纷； 三、关于职务发明人的奖励和报酬的纠纷； 四、发明专利申请公布后至专利权授予前实施发明的费用纠纷； 五、无仲裁约定的专利申请权转让合同、专利权转让合同及专利实施许可合同纠纷；六、发明人、设计人资格纠纷； 七、其他按国家规定应当由专利管理机关处理的专利纠纷。

第十七条 省专利管理机关负责处理省内有重大影响的、管辖权不易确定的或者涉及省外当事人的，以及其他应当由省专利管理机关管辖的专利纠纷。省以下各级专利管理机关负责处理按省有关管辖分工规定属自己管辖的和上级专利管理机关指定管辖的专利纠纷。

第十八条 请求专利管理机关处理专利纠纷必须符合下列条件： 一、请求人是与专利纠纷有直接利害关系的单位或个人； 二、有明确的被请求人和具体的请求事项、事实和理由；三、当事人任何一方均未向人民法院起诉或者无仲裁约定； 四、属于本条例第十六条规定的受理范围和属于接受请求的专利管理机关管辖。

第十九条 涉及国有企、事业单位专利权益，其上级主管部门或国家规定对国有资产负有管理责任的部门提出处理专利纠纷请求的，专利管理机关应予受理。 20第二十条　

第二十条 专利管理机关立案受理专利纠纷请求后，应在十日内通知被请求人答辩。 被请求人收到答辩通知后应在十五日内提交答辩书和有关证据。被请求人不按时提交或不提交答辩书的，不影响专利管理机关的处理。

第二十一条 专利管理机关立案后，被请求人在答辩期内请求中国专利局撤销专利权或者请求专利复审委员会宣告专利权无效的，应当书面通知专利管理机关，并可以申请中止本案专利纠纷的处理程序，专利管理机关对是否中止处理，应作出审查决定，并通知当事人。

第二十二条 专利管理机关处理专利纠纷时，有权进行现场勘验检查，封存或者暂扣与案件有关的档案、图纸、资料、帐册等原始凭证，有关单位或者个人应协助调查并提供有关证据材料，不得拒绝。对于应当保密的证据，专利管理机关、有关单位和个人负有保密义务。 专利执法人员调查取证时应当出示执法证件。

第二十三条 专利管理机关处理专利纠纷时，可以根据请求人的申请，封存或者暂扣与案件有关的货物、材料、专用工具、设备等物品。请求人申请采取上述措施的，必须提供担保。未提供担保的，专利管理机关可以驳回其申请。被请求人提供担保的，经专利管理机关审查同意，可以解除封存或者归还暂扣物品。

第二十四条 专利管理机关根据案情需要或应当事人的申请，可以追加并通知新的当事人参加本案处理。

第二十五条 专利管理机关处理专利纠纷适用调解原则，调解不成的，专利管理机关应当在六个月内作出处理决定，因特殊原因确需延期的，应报经上级专利管理机关批准。

第二十六条 下级专利管理机关处理的专利纠纷，应在作出处理决定之日起十五天以内，将处理决定书报省专利管理机关备案。省专利管理机关发现下级专利管理机关作出的处理决定确有错误的，可以纠正或者要求下级专利管理机关重新处理。当事人对专利管理机关作出的专利纠纷处理决定不服的，可以依法向人民法院起诉，在规定期限内不起诉又不履行处理决定的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。

第四章　冒充专利行为的查处

第二十七条 专利管理机关查处下列冒充专利行为：一、印制或者使用伪造的专利证书、专利申请号、专利号或者其他专利申请标记、专利标记的； 二、印制或者使用已经被驳回、撤回、视为撤回的专利申请号或者其他专利申请标记的；三、印制或者使用已经被撤销、终止、被宣告无效的专利证书、专利号或者其他专利标记的； 四、使用特定专利号，其实际产品或实际方法与该专利保护范围不相一致的； 五、制造或者销售有前四项所列标记产品的；六、其他冒充专利行为的。

第二十八条 专利管理机关查处冒充专利行为行使以下职权：一、询问当事人和证人； 二、检查、封存或者暂扣与案件有关的物品； 三、调查与冒充专利行为有关的活动； 四、查阅、复制或者封存、暂扣与冒充专利行为有关的合同、帐册、标记等资料；专利管理机关依法行使查处权，有关单位或者个人必须予以协助，不得拒绝。

第二十九条 冒充专利行为事实清楚、证据确凿的，专利管理机关应当及时作出处罚决定。处罚决定书送达即生效。 冒充专利行为不成立的，原案应及时予以终结。

第五章　法律责任

第三十条 对实施专利侵权行为的单位或个人，由专利管理机关责令其停止侵权行为，赔偿损失，公开更正，消除影响，并没收其侵权产品及主要用于制作侵权产品的物品。对实施冒充专利行为的单位或个人，由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，消除影响，销毁冒充专利的标记，没收非法所得；冒充专利标记与产品难以分离的，没收其产品并予以销毁或者采取其它措施，所需费用由冒充专利行为的单位或个人承担。

第三十一条 有下列行为之一的，由专利管理机关视情节处以罚款：一、实施专利侵权（包括假冒他人专利）的； 二、实施冒充专利的； 三、违反本条例第二十二、第二十三条、第二十八条的规定，有关单位或者个人拒不提供或者隐瞒、转移、毁灭与案件有关的帐册、合同、图纸、档案资料等或者擅自启封、转移、销售被封存物品的。罚款的幅度分别为：情节较轻的，处以一千元至五千元或者非法所得额一倍的罚款；情节较重的，处以五千元至二万元或者非法所得额一至二倍的罚款；情节严重、性质恶劣的，处以二万元至五万元或者非法所得额二至三倍的罚款。

第三十二条 实施专利侵权行为和冒充专利行为的单位或者个人不履行专利管理机关作出的消除影响、公开更正的处理决定的，由专利管理机关决定消除影响、公开更正的方式与内容，所需费用由实施专利侵权行为和冒充专利行为的单位或者个人承担。

第三十三条 违反本条例有关规定的，当事人应承担相应责任：一、违反本条例第六条、第八条、第九条、第十一条的规定，造成国家、单位或者他人重大损失的，由所在单位或上级主管机关对直接责任人员给予行政处分； 二、违反本条例第十四条规定的，由专利管理机关比照本条例有关专利侵权行为和冒充专利行为所应承担法律责任的规定予以处理或处罚；三、拒绝、阻碍专利管理机关依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理。构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第三十四条 当事人对专利管理机关作出的处罚决定不服的，可依法申请行政复议或者向人民法院起诉。当事人在法定期间不申请行政复议或者不向人民法院起诉，又拒不执行处罚决定的，作出处罚决定的专利管理机关可以申请人民法院强制执行。

第三十五条 专利管理机关在处理专利纠纷、查处假冒他人专利及冒充专利行为过程中，发现需要对直接责任人员予以行政处分的，应书面建议其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

第三十六条 专利执法人员滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；触犯刑律，构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。

第六章　附则

第三十七条 停止侵权是指停止与侵权行为有关的制造、使用、销售、进出口以及本条例第十四条所列的活动；将侵权产品或者使用侵权方法直接获得的产品予以销毁或采取其他措施；将制造侵权产品或者使用侵权方法的专用模具、工具、专用设备、专用零部件等予以销毁或采取其他措施。

第三十八条 赔偿损失包括侵权人因侵权给专利权人造成的损失和专利权人调查侵权行为所耗的合理费用。因侵权造成的损失赔偿额，以专利权人的实际经济损失，或者侵权人侵权所获利润，或者不低于同类专利许可实施的使用费计算。 属于包装、装璜外观设计专利侵权的，以被附属产品的全部利润计算损失赔偿额。利润难以核算的，以侵权人产品的产值乘以该行业平均利润率或者专利权人的利润率计算。 按上述方法难以计算损失赔偿额的，专利管理机关可以确定一万元至十万元的损失赔偿额。

第三十九条 本条例应用中的问题，由省专利管理机关负责解释。

第四十条 本条例自公布之日起施行。


BOT特许协议法律适用之个人观点
——BOT 相关问题的个人分析

周鸿君


【摘要】：本文笔者分别从争端主体、争端客体、争端可能引起的国际争端等方面分析了BOT特许协议的争端及它们的特点，并据此就BOT法律适用问题提出了笔者的个人观点和主张。考虑到时间的推移、时代的发展，本人笔者在提出自己个人相关观点与主张上有一些观点与传统学说有所不同，还望读者多予指正为是。

【关键词】：争端主体、争端客体、争端可能引起的国际争端、法律适用、国际法主体


【正文】：

由于BOT所具有的特殊的法律特征，对BOT的法律适用问题一直以来都是相关研究的争议焦点之一。笔者认为，要想找到法律适用的正确途径，首先得清楚在BOT实现过程中出现的有关争端及它们的特点，其次才能从现有的法律体系中找到相应的法律适用或提出更为有效的法律解决方案来。

一、BOT特许协议的争端及它们的特点。
BOT协议是由一系列相关的协议、合同所共同组成，其中以BOT特许协议为主要协议，因此，本文所探讨的有关于BOT的内容也将以探讨BOT特许协议为主。
与具有平等法律地位的国家、国际组织之间的争端或私人之间的合同争议相比，结合上述BOT所特有的法律特征，BOT特许协议争端主要具有以下几个特点：
、争端主体。与国家之间、国际组织之间的争端或私人之间的合同争议不同, BOT 特许协议争端主体双方的法律地位是有差别的。国家是国际公法上的主体,而个人或法人则是被视为私法上的主体。如何处理这种具有不同法律地位的主体之间的争端,就会遇到许多独特而复杂的问题。（1）
、争端客体。BOT 特许协议争端一方面会涉及到投资者在东道国境内的财产权或契约权利、外汇自由汇出等权利；另一方面也涉及到东道国对本国境内的BOT 项目的管理权，有时还涉及到对自然资源的主权权利和公共利益，同时还可能涉及到东道国保护外国投资者的国际义务。由此可见BOT 特许协议争端所涉及的问题范围广泛，且通常关系到双方的重大甚至根本利益,显然不同于一般的经济贸易争议。（2）
、争端引起的国际争端。BOT 特许协议争端虽然通常发生在东道国和外国私人投资者之间，但常常把外国私人投资者的母国政府卷入其中。外国私人投资者的母国往往会借口行使外交保护权而介入争端,对东道国政府进行外交干预，乃至实行单方面经济制裁，使私人同国家间的投资争端上升为国家之间的争端,引起国家间的冲突，使BOT 特许协议争端政治化、复杂化。（3）

二、BOT法律适用个人观点
、从争端的主体上看，笔者认为，在东道国与投资方签订BOT特许协议时应是以一种类似于、而且在法律上应当看作是一般法人（所不同的是，东道国政府经营的是一个国家）的身份进行的，因此，当时东道国与投资方是两个平等的法人之间的经济行为。适用法律，就应当有在法律事实发生时各方主体所具有的法律身份及双方间发生的法律关系。而不是以事后的“事实分析”去否认法律的明文规定，这同时也是对法律的一种尊重，是法治的必然要求。所以，适用两个平等的法人之间的法律去解决BOT特许协议上的争端是BOT法律适用应有的最根本的途径。
、从争端的客体上看，笔者认为，由于政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。权利的获得总伴随着义务的承担，因此，东道国政府在获得上述第二种身份的同时，就同时地承担了保护国家利益的义务。由于BOT都涉及到在BOT特许协议签订时所无法估计到的事情的发生，从而影响到东道国使用者的利益，有时甚至直接涉及、影响到东道国的国家利益（如战争等特别时期），这时，东道国政府就必然地得权衡本国的国情和投资方利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权，由此又影响到了投资方的利益的实现。这也是投资方在签订BOT特许协议时最为关心和担心的问题。
对于当东道国政府对投资方的相关投资建设的项目在协议经营期限行使价格决定权以、管理监督权等行政干涉时，投资方应如何得到法律的保护问题也是历来关于BOT法律适用问题争议最大的一点。笔者认为，出现上述情况时的法律适用问题其实主要是适用商事法律，还是适用行政法的问题。从第一点的分析中，笔者已经很明确地表明了自己的个人主张：“适用两个平等的法人之间的法律去解决BOT特许协议上的争端是BOT法律适用应有的最根本的途径”，即主张以相关的商事法律为解决的最根本的途径。这是BOT争议法律解决的基础。在这个基础上，当出现上述特殊情况时，笔者认为，应适用“情势变更”原则，允许东道国政府在“以保护国家、公众利益为唯一前提下、”“在合理范围内”、“与经营方协商后”作出“必要的”相关政策的调整，而此时，经营方有义务配合东道国政府的合理的行政决策。在这种情况下的相应的争议可适用行政法律，否则应坚持适用商事法律（比如东道国政府违反上述几点强调的前提作出的行政决策，并较大地影响到了经营方的利益时）。
、从争端引起的国际争端看，由于这涉及两个或更多国家间的利益问题，所以相关的问题也也BOT法律适用的一个热点研究问题。笔者认为要很好地看这个问题，就首先得看什么是国际法及国际法的主体有哪些。
国际法是指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。笔者认为，现今的跨国公司已经得到了很大的发展，它们的企业力量都很强大，有的甚至富可敌国，而且随着时间的推移，数量也已极其可观，已成为一种商事效中的主要力量之一。故笔者认为，为了维护这些日渐在世界经济交流与发展中起到极其重要作用的企业，及促进世界经济更好的发展，我们应当赋予跨国组织以国际法主体的资格。因此，笔者认为，如果BOT签订中的投资方是外国投资者，则应当认定为具备国际人格的法律主体，这是由他们的投资力量等方面决定的（一般来说，能参与到一个国家的BOT项目中的投资方都具有资金力量雄厚的共同点）
由此，本文笔者认为，当东道国和外国私人投资者之间发生BOT 特许协议争端时，应当适用以国际相关的商事法律约定为主，迟可能地避免出现外国私人投资者的母国借口行使外交保护权而介入争端,对东道国政府进行外交干预，乃至实行单方面经济制裁，使私人同国家间的投资争端上升为国家之间的争端,引起国家间的冲突，使BOT 特许协议争端政治化、复杂化的问题的出现。而最明智的做法莫过于直接在BOT协议书中约定相关情况的处理方式，最保障的做法则是在东道国的法律中明确相关争端的法律适用。


【注释】：
（1）、姚梅镇：《国际经济法概论》修订版[M]，武汉:武汉大学出版社，1999. 第710页
（2）、翁国民 毛骁骁：《论BOT特许协议争端的解决途径》
（3）、同（2）