【案情】

　　2011年初，被告人李某、刘某、蒋某共同预谋贩卖毒品，蒋某在重庆负责购买毒品，李某、刘某负责找人将毒品从重庆运到张家口贩卖。同年2月11日，被告人马某受李某、刘某指使，从北京乘坐飞机至重庆，在刘某位于重庆的租住地等待蒋某供货。同年2月14日，被告人岑某带领蒋某来到沈某在成都市的租住地，蒋某以10万的价格向沈某购买毒品甲基苯丙胺494.49克，并向岑某支付8000元。2月15日23时40分，马某携带上述毒品乘坐重庆开往北京西的K590次列车，2月17日5时许在北京西站被公安机关查获。

　　【审判】

　　法院经过审理认为，被告人蒋某以贩卖为目的而非法购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪；被告人李某、刘某以贩卖为目的而非法购买毒品，并指使他人运输毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人马某明知是毒品而帮助他人运输，其行为已构成运输毒品罪。上述各被告人的行为均依法应予惩处。李某、刘某、蒋某共同预谋贩卖毒品，并为贩卖积极实施非法购买毒品行为，构成共同犯罪。李某曾因犯罪被判刑，对其酌予从重处罚。蒋某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚；蒋某协助抓获其他同案被告人，系重大立功，依法予以减轻处罚；蒋某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。综合上述情节，对蒋某予以减轻处罚。李某、刘某指使马某运输毒品，马某帮助二人运输毒品，上述三被告人构成共同犯罪，李某、刘某起主要作用，系主犯；马某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。马某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；马某到案后揭发同案犯共同犯罪事实，酌情予以从轻处罚。综合上述情节，对马某予以减轻处罚。最终判决：李某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；刘某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；蒋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金29000元；马某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金22000元。

　　一审宣判后，李某、刘某提出上诉。二审法院经过审理，驳回了李某、刘某的上诉，维持原判。

　　【分歧】

　　本案中关于被告人马某是否构成共同犯罪及在何种罪名下成立共同犯罪，在审理过程中存在着不同的意见。

　　第一种意见认为马某与李某、刘某在刑法第347条的范围内（走私、贩卖、运输、制造毒品罪）成立共同犯罪，由于该条是选择性罪名，应按照各被告人分别实施的犯罪行为处罚，对李某、刘某按照贩卖毒品罪处罚，对马某按照运输毒品罪处罚。

　　第二种意见认为李某、刘某、马某三人构成共同犯罪，其思路也主要立足于马某对整个贩卖毒品活动的知悉，并从事贩毒活动的重要一环，但第二种意见对于三人成立共同犯罪而分处不同罪名提出异议，认为应当在贩卖毒品罪的范围内成立共同犯罪。但对这种结论的多数反对意见在于，既然刑法347条对运输毒品行为有单独评价，跳过运输毒品罪而定贩卖毒品罪（的帮助犯）有些不妥。

　　【评析】

　　我们倾向于第一种意见，理由是：毒品共同犯罪，是指二人以上故意共同实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为。在主观方面，各个共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意，即共同犯罪人明知是毒品而共同进行走私、贩卖、运输。制造、窝藏毒品等活动，并不要求每个共犯都彼此认识或一同策划，只要共同犯罪人知道自己是在为共同实施某一毒品犯罪行为即可，对其行为引起的社会危害后果抱着希望或放任的心态。在客观方面，必须有共同实施毒品犯罪的行为，不仅包括走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品或者其他毒品犯罪行为，而且包括策划、出毒资、为完成毒品犯罪活动提供交通、联络工具、住宿、掩护等各种方便的行为。本案中，在主观故意方面，马某是李某的前妻，知晓李某、刘某和蒋某从重庆运输毒品到张家口贩卖的计划，也明知其行为是贩卖毒品活动的一个重要环节。在客观行为上，马某在2011年1、2月间曾独自三次将毒品运输至张家口，已经形成固定的模式，客观上实施了贩卖毒品各环节中独立的一个环节。因此，马某应该与李某、刘某构成共同犯罪。

　　但是，鉴于该意见在刑法理论界存在争议，且刑事审判实践鲜有先例，因此，我们采用了一种更为稳妥的意见，即对于李某、刘某、马某在运输毒品罪的范围内成立共同犯罪，均按运输毒品罪处罚。其基本理由在于，从现有证据来看，马某的供述证实刘某带其到重庆运输毒品，指示运输路线、接头地点、接头人物，甚至是如何藏匿毒品，李某和刘某二人一同给其毒资、支付报酬，蒋某的供述印证了刘某和李某找马某运输毒品，刘某带马某来重庆运输毒品的事实。上述证据证实了刘某与李某指使、雇佣马某运输毒品的事实，而马某实施了运输毒品的行为，因此，根据刑法理论，李某、刘某和马某成立运输毒品的共同犯罪，在共同犯罪中，马某是受雇运输毒品，属于从属、受支配地位，可以认定为从犯。这种做法的好处是：一是从证据角度来说，现有证据能够清楚显示上述三人的共同犯罪故意，且有相应的实行行为；二是从理论角度来看，这种简单的共犯关系为司法实务所认同，也避免了理论争议。

　　同时，由于李某、刘某、蒋某三人共谋贩卖毒品，该三人成立贩卖毒品罪的共同犯罪。因而，李某、刘某同时触犯了贩卖毒品罪、运输毒品罪两个罪名。按照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条的规定，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算。因此，李某、刘某应定为贩卖、运输毒品罪。

　　（作者单位：北京铁路运输中级法院）
基层公务员应具备的法律意识

徐 卫 东


“依法治国”被确定为我国的治国方略以来，社会各界经过研讨，已就“依法行政是依法治国的核心”、“行政法治是依法治国的根本原则”形成共识。依法行政不仅要有健全的公务员制度，更要有公务员自身的高素质。因法律意识是公务员素质中最基本的素质，本文仅就基层公务员应具备的法律意识谈几点看法。基层公务员直接面对相对人（即行政管理中的被管理者），代表政府的形象，其法律意识水平直接影响人民群众对法律的信仰和对政府的信任。本文所指基层公务员，是行政处级及其以下的国家行政机关公务人员，及各类有法律授权具有外部行政管理职能的组织中的公务人员。法律意识是指基层公务员对于广义的法（尤其是现行法）和有关法律现象的态度，思想，观点和心理的总称。
一、基层公务员的法律意识，是其法律素质和依法行政能力中最重要和最基本的要素，也是依法治国的最基本条件。
从党的十三大提出建立公务员制度的问题；十四大社会主义市场经济目标的确立；到十五大依法治国方略的确定，经过公务员过渡培训，我国的公务员队伍已初步形成，十六大提出的“政治文明”中当然包括宪政、法治、民主之意，对公务员队伍建设的要求也就更高。
但从近几年行政执法实践中出现的问题，我们清醒地看到这样一种现实：基层公务员的法律意识远远没有达到依法治国，依法行政的要求。究其原因，本文认为有两个：一是客观原因。现在的基层公务员队伍的人员构成，有相当数量的人员是原基层党政干部经过渡培训而转过来的。虽然这些人的政治素质比较过硬，但由于我国的法治是在民主法制传统少，专制思想浓厚，且新中国成立后在较长一段时间不重视法制建设，这样的环境中开始起步的，因此这些人的工作经验中，就形成了政治的行政的方式占绝对优势，而少有依法办事习惯的状态。二是主观原因。现在的基层公务员在思想上没有或者说少有关于自己也是国家法律工作者的认识。关于公务员的法律地位，大多数公务员是在公务员过渡培训中了解到，自己的身份随国家政治体制改革，公务员制度的建立，由“干部”明确为公务员了。但由于公务员的初任、岗前培训时间较短，基层公务员工作任务重，而思想认识的转变是长期的过程，因此不少基层公务员在主观认识上，对公务员应具备什么样的法律意识并不明确。
我们知道，依法治国必须有一支健康的执法队伍，即要有健全的公务员体制和具有高素质的公务人员。基层公务员身处执法第一线，是国家机关（政府）与社会成员之间的桥梁。只有基层公务员具备了与其法律地位、职权相应的法律意识和依法行政的能力，才能使依法治国具备了最基本的条件，也才能使依法治国的核心──依法行政落到实处。可以说基层公务员法律意识水平的高低，不仅决定着其自身对法律的立法目的，具体内容的理解是否全面、深刻；而且影响到整个公务员队伍适用法律的能力与水平。相应地也会影响到法律的尊严，以及政府的形象。因此，基层公务员是否具备相应的法律意识，直接关系到我国依法行政的水平和依法治国方略的实施。
二、基层公务员应具备的法律意识，是包括法律角色意识，法律服务意识和法律责任意识在内的法律意识系统，而不是几个法律观点的简单相加。
（一）基层公务员应树立公平待人的法律角色意识。
公务员在社会生活中具有公民和公职人员双重身份。这就决定了基层公务员在社会生活中以不同身份出现时，应明确自身不同的法律角色。作为普通公民办私事时，基层公务员就应意识到自己与其他公民一样，法律地位平等，没有任何特权，而不能以职务身份办私事。作为公务员行使职权时，基层公务员应意识到自己执掌的公权，是人民依法赋予的，必须不断提高自身的法律素质，秉公执法，而不能仅以普通群众的标准要求自己，滥用自由裁量权。法律角色意识要求基层公务员应明确自己的双重身份是以严格界定的法律关系为条件的。即在生活中办个人的事情时，大多数是在民事法律关系中，基层公务员只能是公民角色；而在行政执法行使国家权力过程中，基层公务员是行政法律关系中行政主体的组成部分，只能是公职身份。
由于我国有两千多年的封建社会历史，加之新中国成立以后没有进行彻底的反封建特权，而实行了高度中央集权的计划经济体制，因此在社会上存在着封建的官本位意识和封建等级特权思想。这些影响表现在基层公务员的思想意识中，就是不能正确对待国家权力的行使过程中，客观存在着的公共权力与私权利不对等的法律关系，而将这种公共权力与私权利的不对等，等同于封建的官本位条件下的不平等。在官本位意识和特权思想作怪下，一些公务员或是真的不懂，或是忘记了自己的第一身份是公民，在成为公务员后，不执行公务时依然是普通公民，而将自己看成是“高于”普通公民的权贵。因此“替民做主”，“我为官你为民”，“我管你，你服从”等等具有明显封建色彩的，对普通公民不平等的法律角色意识充满一些公务员的头脑。与此同时，这些基层公务员对上级领导者（行政首长）则表现出“人身依附”，“对上级负责”，“仰仗领导”等等卑屈的态度，这也是一种法律角色意识不平等的表现。基层公务员应该认识到，国家公务员之间，只有社会分工不同，没有高低贵贱之分，上级公务员也是中国公民，所有的公务员手中的权力都是符合人民公意的宪法和法律赋予的。因此作为执法第一线的基层公务员，若无“公民在法律面前一律平等”的法律角色意识，则不可能客观公正地对待上级领导者执掌的公权与自己行使的公权之间的法律关系，以及自己的公职身份与行政相对人之间的法律关系，而表现出对上级领导者的“谦卑”，和对被管理相对人的“亢奋”。
本文认为，由于依法治国依法行政要求所有社会成员“在法律面前一律平等”，因此基层公务员的法律意识，首先就要树立“公民在法律面前一律平等”的法律角色意识。只有这样，基层公务员才能明确公务员与普通公民之间只有社会分工不同没有高低贵贱之分，地位高下之别；也才能明确，所有社会成员在法律人格上的平等，是公平待人，对上不卑，对下不亢的基础是公正执法的前提条件。
（二）基层公务员应当树立公正执法的法律服务意识。
我们不否认绝大多数基层公务员能够在行使国家权力时贯彻党的为人民服务的宗旨，但我们不能不看到在基层公务员思想观念中实际存在的，将行政管理行政执法当作“管老百姓”、“把持权力”的错误观念。因而一些公务员在执行公务时没有公正执法的法律服务意识，却滥用职权、吃拿卡要，甚至越权，失职，贪赃枉法，侵害被服务对象的合法权益还不以为然。当然更谈不到“严格执法，热情服务”。为了贯彻落实依法治国方略，严格依法行政，本文认为，基层公务员必须通过学习转变在行政观念上的落后认识，进而弄清现代行政的职能，树立法律服务意识。
从法律赋予行政权的职能角度看，行政权力的行使，不仅仅是公务员为了管理被管理者及社会财物，而消极地遵守法定职权和权限。公务员在行使行政权时不仅要明确和承担与权力相一致的法律责任，而且必须积极依法参与社会服务。因为现代行政的职能不是单一的管理（或行政命令），而是包括行政决策，协调，服务（或行政指挥，执行组织，监督）等等多种功能层次，多要素在内的职能体系。从现代行政法制的发展进程看，许多发达国家的行政法制观念，已由“行政统治”演进为“行政服务”意识。国家行政在经历了“最好的政府最少管理”的实践和认识之后，转变为当代的“最好的政府最多的服务”，并在此基础上提倡“服务行政”，“社会责任国家”。
我国的行政职能在依法治国的要求下，从理论上讲，应该体现社会主义人民民主的性质与我党全心全意为人民服务的宗旨的一致性。然而要落实这一点，必须有基层公务员正确的认识为前提。即基层公务员的法律服务意识，建立在正确认识了现代行政的职能是以服务为主要功能的体系这一基础上。若身处执法第一线的基层公务员不明确现代行政的职能，要求公正执法，不树立公正执法的法律服务意识，不仅公平待人的法律角色意识成了空洞的口号，江总书记的“严格执法，热情服务”的要求难以达到，而且我国依法治国的行政职能无法落实，以依法行政为核心的依法治国方略也难以贯彻实施。
（三）基层公务员必须树立公开制约权力的法律责任意识。
改革开放二十多年来，尤其近十多年的普法教育，我国公民的法律意识普遍提高，许多人已经懂得享有权利就必须履行相应的义务；侵犯他人的合法权益及不履行义务都要承担相应的责任。这就必然要求公务员的法律意识有相应的提高。但在一些公务员尤其基层公务员中，还不熟悉甚至不知道，行使权力同时必须承担法律责任，行政权力是权力（权利）与责任（义务）的统一体。
承担责任就意味这必然受到制约。但现实中，一些人（包括公务员）受“权大于法”，“等级特权”，“国家无责任”等专制思想影响很深。因此，常听到一些人因“买官卖官”、“有权不用过期作废”错误思想作祟，滥用公权，侵犯合法主体的权益等违法行为被揭露的案件，并由此引发的各类诉讼及赔偿责任。而这些人往往是在受到法律追究及制裁后才明白，行使公权力必须受到法律的制约和社会监督。当然其中也有人属于知法犯法，想钻法律的空子。无论那种情况，都说明这些人在进入公务员队伍时就没有作好勇于接受公开制约的思想准备，当然也没有树立承担法律责任的意识。
从世界法制史中我们了解到，宪法的产生是为了限制专制的王权，行政法的产生是为了限制专横的行政权。我国没有经历彻底的反封建过程，也没有形成限制国家权力的法制传统。新中国建立后，宪法、行政法的制定，都是从巩固和完善社会主义政权建设的角度，从民主政治制度的角度进行的。这是符合我国国情的，也是结束长期的战乱，中国共产党领导人民进行和平建设所需要的。但在新中国成立后的几十年中，我们没有及时总结历史经验教训，持续使用计划经济的中央集权方式领导社会主义经济建设，并沿袭了“国家无责任”原则。因此党政干部及社会上许多人思想观念上就形成了为人民掌权不受限制，不用承担责任的认识，也才会出现某些干部自诩为党组织的化身，某些政府官员的个人行为却以公职身份出现的情况。尤其改革开放后，我国经济建设的步伐加快，社会中各利益团体的地位不断变化，执掌国家权力的一些人钻法律的空子，使国家无责任，国家机关权力过大，公职人员行使权力不受制约等等弊端逐渐暴露。由此引发的一些社会矛盾不仅数量不断增加，而且问题越来越突出，矛盾越来越尖锐，甚至威胁到了我国社会主义政权建设和共产党的执政地位。这对我国制度建设和公职人员的思想观念转变都提出了新的挑战和新的要求。
改革开放后我国在法制建设上迈了几大步：
1982年制定的现行宪法对国家机关的权力给予明确的限定，并指出“任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权”。同时赋予公民对国家机关及其工作人员批评，建议，检举，申诉和控告等监督权。
1989年颁布1990年10月1日生效的行政诉讼法，使公民法人和其他组织，可以通过“以私诉公”即俗称“民告官”的诉讼途径维护自身的合法权益，同时行使对行政机关及其工作人员的监督权。
1993年公务员条例的实施；1995年1月1日国家赔偿法的生效，都使政权法制建设有了明显的进步。
尤其1997年的刑法（及四个修正案），对公职人员利用职权犯罪有了更为具体的规定，使我国曾长期存在的当权者没有法律制约的局面有了彻底改变。然而在法律制度形成以后，必须有具备相应素质的人来实施。因此总结历史经验教训，我们今天必须要求公务员树立，行使公权力就必然受到公开制约和要承担法律责任的意识。因为82宪法颁布后，我们虽然有了关于制约国家权力的最高层次的法律规范，但由于当时的掌权者头脑中没有公开制约权力的法律责任意识，社会中也没有形成公开制约权力的有效机制，因此宪法在相当一段时间内没能发挥出应有的强制作用。虽然随着改革的深入，行政诉讼法、国家赔偿法及刑法等的实施，我们在制度建设上已摒弃了“国家无责任”的做法，但许多公务员的思想观念并没有真正树立起与现代法治相符合的法律意识。只有公权力的行使者能够树立起相应的法律意识，自觉接受公开的社会监督和法律制约，公正执法才能落实，公平待人的实现才有保障，依法治国，依法行政才能转变为现实。
基层公务员只有树立了公平待人的法律角色意识，公正执法的法律服务意识和公开制约权力的法律责任意识，才能在依法治国方略指引下，在建设社会主义政治文明过程中，使依法治国这个系统工程，通过基层公务员依法行政的政府形象作用及全社会知法，懂法，依法办事的法律秩序条件中得以完成。
总之，基层公务员树立公平待人的法律角色意识、公正执法的法律服务意识和公开制约权力的法律责任意识，目的是为我国建立合法有序的社会秩序提供必要条件；为法治国家的建设和政治文明建设营造良好的法制环境。

*此文是作者在科级公务员专题讲座上的讲稿；《法制建设》曾在1999年以“公务员应具备的法律意识”为题，发表过其中第二个问题的主要内容。
（作者单位：北京市东城区委党校）
Email:bjxwd@eyou.com