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中华人民共和国土地管理法实施条例

时间:2024-06-26 13:24:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9506
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中华人民共和国土地管理法实施条例

国务院


中华人民共和国土地管理法实施条例


  (1998年12月27日中华人民共和国国务院令第256号发布 根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订)



第一章 总  则

  第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》),制定本条例。

第二章 土地的所有权和使用权

  第二条 下列土地属于全民所有即国家所有:
  (一)城市市区的土地;
  (二)农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地;
  (三)国家依法征收的土地;
  (四)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地;
  (五)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地;
  (六)因国家组织移民、自然灾害等原因,农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
  第三条 国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
  土地登记内容和土地权属证书式样由国务院土地行政主管部门统一规定。
  土地登记资料可以公开查询。
  确认林地、草原的所有权或者使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照《森林法》、《草原法》和《渔业法》的有关规定办理。
  第四条 农民集体所有的土地,由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级人民政府登记造册,核发集体土地所有权证书,确认所有权。
  农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级人民政府登记造册,核发集体土地使用权证书,确认建设用地使用权。
  设区的市人民政府可以对市辖区内农民集体所有的土地实行统一登记。
  第五条 单位和个人依法使用的国有土地,由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级以上人民政府登记造册,核发国有土地使用权证书,确认使用权。其中,中央国家机关使用的国有土地的登记发证,由国务院土地行政主管部门负责,具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。
  未确定使用权的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,负责保护管理。
  第六条 依法改变土地所有权、使用权的,因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的,必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更,自变更登记之日起生效。
  依法改变土地用途的,必须持批准文件,向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行变更登记。
  第七条 依照《土地管理法》的有关规定,收回用地单位的土地使用权的,由原土地登记机关注销土地登记。
  土地使用权有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期未获批准的,由原土地登记机关注销土地登记。

第三章 土地利用总体规划

  第八条 全国土地利用总体规划,由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门编制,报国务院批准。
  省、自治区、直辖市的土地利用总体规划,由省、自治区、直辖市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,报国务院批准。
  省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划,由各该市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,经省、自治区人民政府审查同意后,报国务院批准。
  本条第一款、第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划,由有关人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准;其中,乡(镇)土地利用总体规划,由乡(镇)人民政府编制,逐级上报省、自治区、直辖市人民政府或者省、自治区、直辖市人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。
  第九条 土地利用总体规划的规划期限一般为15年。
  第十条 依照《土地管理法》规定,土地利用总体规划应当将土地划分为农用地、建设用地和未利用地。
  县级和乡(镇)土地利用总体规划应当根据需要,划定基本农田保护区、土地开垦区、建设用地区和禁止开垦区等;其中,乡(镇)土地利用总体规划还应当根据土地使用条件,确定每一块土地的用途。
  土地分类和划定土地利用区的具体办法,由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定。
  第十一条 乡(镇)土地利用总体规划经依法批准后,乡(镇)人民政府应当在本行政区域内予以公告。
  公告应当包括下列内容:
  (一)规划目标;
  (二)规划期限;
  (三)规划范围;
  (四)地块用途;
  (五)批准机关和批准日期。
  第十二条 依照《土地管理法》第二十六条第二款、第三款规定修改土地利用总体规划的,由原编制机关根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件修改。修改后的土地利用总体规划应当报原批准机关批准。
  上一级土地利用总体规划修改后,涉及修改下一级土地利用总体规划的,由上一级人民政府通知下一级人民政府作出相应修改,并报原批准机关备案。
  第十三条 各级人民政府应当加强土地利用年度计划管理,实行建设用地总量控制。土地利用年度计划一经批准下达,必须严格执行。
  土地利用年度计划应当包括下列内容:
  (一)农用地转用计划指标;
  (二)耕地保有量计划指标;
  (三)土地开发整理计划指标。
  第十四条 县级以上人民政府土地行政主管部门应当会同同级有关部门进行土地调查。
  土地调查应当包括下列内容:
  (一)土地权属;
  (二)土地利用现状;
  (三)土地条件。
  地方土地利用现状调查结果,经本级人民政府审核,报上一级人民政府批准后,应当向社会公布;全国土地利用现状调查结果,报国务院批准后,应当向社会公布。土地调查规程,由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定。
  第十五条 国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定土地等级评定标准。
  县级以上人民政府土地行政主管部门应当会同同级有关部门根据土地等级评定标准,对土地等级进行评定。地方土地等级评定结果,经本级人民政府审核,报上一级人民政府土地行政主管部门批准后,应当向社会公布。
  根据国民经济和社会发展状况,土地等级每6年调整1次。

第四章 耕 地 保 护

  第十六条 在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内,为实施城市规划和村庄、集镇规划占用耕地,以及在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目占用耕地的,分别由市、县人民政府、农村集体经济组织和建设单位依照《土地管理法》第三十一条的规定负责开垦耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费。
  第十七条 禁止单位和个人在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内从事土地开发活动。
  在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,应当向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,报有批准权的人民政府批准。
  一次性开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩600公顷以下的,按照省、自治区、直辖市规定的权限,由县级以上地方人民政府批准;开发600公顷以上的,报国务院批准。
  开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业或者渔业生产的,经县级以上人民政府依法批准,可以确定给开发单位或者个人长期使用,使用期限最长不得超过50年。
  第十八条 县、乡(镇)人民政府应当按照土地利用总体规划,组织农村集体经济组织制定土地整理方案,并组织实施。
  地方各级人民政府应当采取措施,按照土地利用总体规划推进土地整理。土地整理新增耕地面积的60%可以用作折抵建设占用耕地的补偿指标。
  土地整理所需费用,按照谁受益谁负担的原则,由农村集体经济组织和土地使用者共同承担。

第五章 建 设 用 地

  第十九条 建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标;城市和村庄、集镇建设占用土地,涉及农用地转用的,还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的,不得批准农用地转为建设用地。
  第二十条 在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划占用土地的,按照下列规定办理:
  (一)市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案,分批次逐级上报有批准权的人民政府。
  (二)有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查,提出审查意见,报有批准权的人民政府批准;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。
  (三)农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后,由市、县人民政府组织实施,按具体建设项目分别供地。
  在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内,为实施村庄、集镇规划占用土地的,由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案,依照前款规定的程序办理。
  第二十一条 具体建设项目需要使用土地的,建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请,办理建设用地审批手续;分期建设的项目,可以根据可行性研究报告确定的方案分期申请建设用地,分期办理建设用地有关审批手续。
  第二十二条 具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按照下列规定办理:
  (一)建设项目可行性研究论证时,由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查,提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
  (二)建设单位持建设项目的有关批准文件,向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,由市、县人民政府土地行政主管部门审查,拟订供地方案,报市、县人民政府批准;需要上级人民政府批准的,应当报上级人民政府批准。
  (三)供地方案经批准后,由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
  (四)土地使用者应当依法申请土地登记。
  通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的,由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案,报市、县人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施,并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记。
  第二十三条 具体建设项目需要使用土地的,必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地,涉及农用地的,按照下列规定办理:
  (一)建设项目可行性研究论证时,由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查,提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
  (二)建设单位持建设项目的有关批准文件,向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,由市、县人民政府土地行政主管部门审查,拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案(涉及国有农用地的,不拟订征收土地方案),经市、县人民政府审核同意后,逐级上报有批准权的人民政府批准;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准;供地方案由批准征收土地的人民政府在批准征收土地方案时一并批准(涉及国有农用地的,供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准)。
  (三)农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案经批准后,由市、县人民政府组织实施,向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
  (四)土地使用者应当依法申请土地登记。
  建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地,涉及农民集体所有的未利用地的,只报批征收土地方案和供地方案。
  第二十四条 具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的,按照省、自治区、直辖市的规定办理;但是,国家重点建设项目、军事设施和跨省、自治区、直辖市行政区域的建设项目以及国务院规定的其他建设项目用地,应当报国务院批准。
  第二十五条 征收土地方案经依法批准后,由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施,并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等,在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告。
  被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内,持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。
  市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案,会同有关部门拟订征地补偿、安置方案,在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。
  征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。
  第二十六条 土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。
  征收土地的安置补助费必须专款专用,不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。
  市、县和乡(镇)人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。
  第二十七条 抢险救灾等急需使用土地的,可以先行使用土地。其中,属于临时用地的,灾后应当恢复原状并交还原土地使用者使用,不再办理用地审批手续;属于永久性建设用地的,建设单位应当在灾情结束后6个月内申请补办建设用地审批手续。
  第二十八条 建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的,土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件。
  第二十九条 国有土地有偿使用的方式包括:
  (一)国有土地使用权出让;
  (二)国有土地租赁;
  (三)国有土地使用权作价出资或者入股。
  第三十条 《土地管理法》第五十五条规定的新增建设用地的土地有偿使用费,是指国家在新增建设用地中应取得的平均土地纯收益。

第六章 监 督 检 查

  第三十一条 土地管理监督检查人员应当经过培训,经考核合格后,方可从事土地管理监督检查工作。
  第三十二条 土地行政主管部门履行监督检查职责,除采取《土地管理法》第六十七条规定的措施外,还可以采取下列措施:
  (一)询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人;
  (二)进入被检查单位或者个人非法占用的土地现场进行拍照、摄像;
  (三)责令当事人停止正在进行的土地违法行为;
  (四)对涉嫌土地违法的单位或者个人,停止办理有关土地审批、登记手续;
  (五)责令违法嫌疑人在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物。
  第三十三条 依照《土地管理法》第七十二条规定给予行政处分的,由责令作出行政处罚决定或者直接给予行政处罚决定的上级人民政府土地行政主管部门作出。对于警告、记过、记大过的行政处分决定,上级土地行政主管部门可以直接作出;对于降级、撤职、开除的行政处分决定,上级土地行政主管部门应当按照国家有关人事管理权限和处理程序的规定,向有关机关提出行政处分建议,由有关机关依法处理。

第七章 法 律 责 任

  第三十四条 违反本条例第十七条的规定,在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内进行开垦的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,依照《土地管理法》第七十六条的规定处罚。
  第三十五条 在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
  第三十六条 对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
  第三十七条 阻碍土地行政主管部门的工作人员依法执行职务的,依法给予治安管理处罚或者追究刑事责任。
  第三十八条 依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的,罚款额为非法所得的50%以下。
  第三十九条 依照《土地管理法》第八十一条的规定处以罚款的,罚款额为非法所得的5%以上20%以下。
  第四十条 依照《土地管理法》第七十四条的规定处以罚款的,罚款额为耕地开垦费的2倍以下。
  第四十一条 依照《土地管理法》第七十五条的规定处以罚款的,罚款额为土地复垦费的2倍以下。
  第四十二条 依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的,罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。
  第四十三条 依照《土地管理法》第八十条的规定处以罚款的,罚款额为非法占用土地每平方米10元以上30元以下。
  第四十四条 违反本条例第二十八条的规定,逾期不恢复种植条件的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正,可以处耕地复垦费2倍以下的罚款。
  第四十五条 违反土地管理法律、法规规定,阻挠国家建设征收土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地;拒不交出土地的,申请人民法院强制执行。

第八章 附  则

  第四十六条 本条例自1999年1月1日起施行。1991年1月4日国务院发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》同时废止。








论WTO上诉审查程序的完善与发展

罗红河


第一章 WTO上诉审查程序概述
第一节 WTO上诉机构的设立及职能
设置上诉审查程序是WTO争端解决机制较之GATT争端解决机制更为进步的一个最突出的特征。众所周知,WTO的争端解决机制是以GATT四十多年争端解决实践为基础,经过发展和重新谈判而确立起来的。GATT的纠纷最初是由大会主席进行裁决,此后又由大会主席指定一个专门的工作组去处理争端,工作组中既有来自争端双方的人员,又有来自其他缔约方的人员。20世纪50年代,GATT第七届全体大会主席建议设立一个没有各争端方参加的专家组,处理提交给本届大会的所有争端。这给GATT带来了全新的处理争端方法—专家组方法。东京回合1979年11月通过的《关于通知、协商、解决争端和监督的谅解书》则正式明确地肯定了专家组程序。此后经过1982年和1984年的两次改进以及1989年蒙特利尔中期评审会议的大规模修改,GATT的专家组程序趋于成熟并最终为WTO的DSU所吸收。从GATT专家组程序数十年的发展和实践来看,一方面它运用具有独立身份的专家凭职业技能就争端纠纷做出公正客观的调查和周密的法律分析,赢得了高度赞扬和评价。正如GATT专家杰克逊教授评论所说:“在处理争端问题上,从工作组迈向专家组似乎是在不知不觉中走过的,但其中非常重要的一点在于,它代表了摆脱国家间政治交易的脱臼,向着更尊重客观国际法律义务迈出了一步。专家组更具有不对特定国家负责的、独立行事的国际法院的味道。” 但另一方面由于专家组人员的不稳定性和缺乏上诉审查机制,在适用和解释法律上往往会发生错误,发生了错误又没有一个专门的机构来予以纠正,而是按照GATT的规定,由理事会来对专家组的报告按照协商一致的原则进行表决,这时为了自身的利益,败诉的缔约国一方就可以行使否决权以阻止报告的通过,从而使专家组程序的目标落空。这样既损害了缔约方对GATT争端解决制度的信心,同时也削弱了GATT规则的权威性。针对GATT存在的上述问题,GATT历史上规模最大的乌拉圭回合谈判的委员会专门设立了“争端解决谈判组”,把争端解决机制列入谈判的重要议题,旨在原GATT的基础上建立一个行之有效的争端解决机制,并规定保障裁决执行的强有力措施。
在总干事邓克尔的指导下,GATT “争端解决谈判组”听取了西方有关专家走“司法途径”的建议,并在这方面取得实质性进展,建立强有力的多边争端解决机制也就成为了乌拉圭回合多边贸易谈判最重要的成果之一。1993年12月15日乌拉圭回合经过八年的艰苦谈判基本结束,1994年4月15日在摩洛哥马拉喀什城由120多个国家签署多项协议,包括《建立世界贸易组织协定》 (Agreement on Establishing the World Trade Orgnization)及其附件,其中《建立世界贸易组织协定》附件2即为《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,以下简称DSU)。为了克服原GATT机制中的弱点,DSU区分了专家小组审理与上诉机构复审两个阶段,这类似于国内法院的一审和上诉审查程序。上诉审查程序的设置有利于纠正专家组程序中可能出现的错误,有利于维护WTO法律规则的一致性和连续性,从而使GATT以来的争端解决机制发生了重大变化。1995年1月1日WTO取代GATT,根据DSU的规定常设上诉机构也于当年12月正式成立。
一、上诉机构的组成
与专家组的临时性特点不同,WTO上诉机构(The WTO Appellate Body)是一个常设上诉机构。根据DSU第17条第1款的规定,常设上诉机构由争端解决机构(DSB)设立,受理对专家小组案件的上诉。常设上诉机构由7人组成,其中一名担任主席,由成员选举决定。上诉机构主席任期一年,但经成员决定,可连任一次。主席负责管理上诉机构的内部运作及成员认为必要的其他事项。上诉机构成员任期为4年(但首批成员中,有3人任期为2年,由抽签决定),每人可以连任一次。这是为了保证成员的定期更换,使之更具代表性。期间如果出现空缺,应当补足,但如果被接替者任期未满,接替者只在余下的时间内任职。
上诉机构成员的遴选程序是:各成员代表团提名,在提名的基础上,世贸组织总干事、争端解决机构主席、总理事会主席以及货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会主席联合提出建议名单,然后由争端解决机构正式任命。上诉机构成员是在法律、国际贸易和WTO诸协定所涉领域方面有专门知识的权威人士,并且考虑到WTO的诸多成员,上诉机构成员还应当具有广泛的代表性。这些成员不附属于任何政府,而且他们不应从任何国际组织、政府组织、非政府组织或私人那里接受或寻求指示。他们不得参与审议任何可产生直接或间接利益冲突的争端。他们在任职期间,不得从事任何与其职责不相符的职业或专业活动。上诉机构成员的费用,包括差旅费和生活津贴,依照总理事会在预算、财务与行政委员会所提建议基础上通过的标准,从WTO预算中支付。
上诉机构成员审理案件实行轮换制,根据上诉机构工作程序的规定,在按照轮换制进行分工时,应当考虑的原则是:随意选择、不可预见和机会均等。每个案件由3个人审理,这3个人应选举其中一人担任本案主席(presiding member),负责协调本案审理的整个程序,主持听证会和有关会议,协调起草上诉机构报告。 对于案件的决定应完全由这3个人做出,其他决定则由上诉机构集体做出。
1995年11月29日,争端解决机构(DSB)首次从23个国家所推荐的32位候选人中任命7名常设上诉机构成员,他们分别来自美国、新西兰、德国、埃及、菲律宾、乌拉圭和日本。其中有法官1名,律师1名,职业外交官2名,法学教授2名,经济学教授1名。1995年12月常设上诉机构正式成立。
二、上诉机构的职能
从职能上来说,上诉机构主要负责解决争端和解释WTO协议。
1、解决争端。DSU第17条第1款规定:“上诉机构应听取专家组案件的上诉”;该条第6款规定:“上诉限于专家组报告中包括的法律问题(issues of law),以及专家组所作的法律解释(legal interpretation)”;该条第13款规定“上诉机构得维持、修改或推翻专家组的法律裁决和结论”。
根据DSU的上述规定可以看出,常设上诉机构在WTO争端解决机制中扮演的是相当于国内法院中二审法院的角色,其与国内二审法院在基本职能上是相同的,都是对上诉中所提出的问题进行审查,不同的是常设上诉机构的审理只是针对法律问题,且是只限于专家组报告中所涉及的法律问题以及专家组所作的法律解释。对于上述WTO上诉程序只限于审查法律问题,有学者认为这是它存在的一个缺陷,并予以批评 ,理由是上诉机构局限于法律问题不利于争议的全面解决。笔者认为对此应慎重考虑,但至少有一点是可以肯定的,如果由上诉机构既审理法律问题也审理事实问题,势必会加重上诉机构的负担。至于在国内法上,由于各国的诉讼理论和传统不同,上诉程序中有的只针对法律问题,有的则同时包括法律审和事实审,很难说哪一种上诉审结构更优。
2、解释WTO协议。DSU第3条第2款规定:“保护各成员在适用协定项下的权利和义务,及依照国际公法解释的惯例规则澄清该适用协定的现有规定。” 该条还规定:“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。也就是说,上诉机构应在WTO争端中从全体成员利益出发,确保法律的适当适用和解释。
第二节 上诉机构的工作程序及相关事项
一、工作程序
DSU第17条第9款规定:“上诉机构的工作程序应由上诉机构经与DSB主席和总干事磋商后制定,并告知各成员供参考。” 1996年2月15日,上诉机构工作程序被正式通过并生效。该工作程序正文包括定义、上诉机构成员和程序等32个条文以及两个附件。附件1为上诉程序时间表,附件2是《争端解决规则与程序谅解行为守则》。与专家组工作程序不同的是,上诉机构的工作程序是标准工作程序,一般不需要在具体案件中制订特殊的工作程序。如果出现了标准工作程序所没有包括的程序问题,为了保证公正性和程序的有序进行,负责案件的上诉机构成员也可以制订适当的程序,但必须立即通知案件参加方,以及上诉机构的其他成员。另外,如果案件参加方认为严格遵守标准工作程序的时间表会导致明显的不公正,也可以要求负责案件的上诉机构成员修改时间表。上诉机构的工作程序为:
1、当事方提交上诉通知
当事方提交的所有文件,都应当同时送交案件所有参加方。当事方提出上诉应书面通知DSB,同时向WTO秘书处提交上诉通知(Notice of Appeal)。上诉通知应包括专家组报告的名称等细节内容,还应简要说明上诉的性质,包括专家组报告在法律问题和法律解释方面的错误。
2、上诉方书面陈述
上诉方应在做出上诉通知后10天内,向秘书处提交书面陈述,同时送交其他参加方。上诉方书面陈述的内容应包括:对上诉依据的准确表述,包括专家组报告在法律问题和法律解释方面的具体错误,及支持上诉主张的法律观点;对所依据的有关协议和其他法律规定的准确表述;要求上诉机构做出的裁决的性质。
3、被上诉方书面陈述
被上诉方应在上诉方的上诉通知做出后25天内,阅读上诉方书面陈述,并向秘书处提交书面答辩意见,同时送交其他参加方。被上诉方答辩意见的内容包括:对反对上诉方书面陈述中具体意见的依据的准确表述,以及法律观点;对上诉方书面陈述每个依据的接受或反对;所依据的有关协定和其他法律渊源规定的准确表述;要求上诉机构所作裁决的性质。
4、加入上诉以及多个上诉的合并
在上诉通知做出后15天内,上诉方之外的原当事方可以加入该上诉,也可以就专家组报告中的其他法律错误提起上诉。这也就是说,其他当事方有15天的时间决定是否加入别的当事方提起的上诉,或者增加一些上诉的理由。然而,这不影响没有提交书面陈述的当事方单独提起上诉,但这种上诉应由相同的上诉成员审理。
5、第三方书面陈述
只有专家组程序中的当事方才有权提起上诉,包括胜诉方对专家组报告中的某些法律问题也可能提起上诉 。专家组程序中的第三方,可以向上诉机构提出书面陈述,并且参加有关会议。第三方可以在上诉通知做出后25天内提交书面陈述。没有提交书面陈述的第三方应当在此期间书面告知秘书处是否出席听证会(oral hearing),以及是否发言。没有提交书面陈述,也没有在上述规定时间内通知秘书处的第三方,仍然可以通知秘书处其准备参加听证会并发言,但此种通知应尽早书面做出。
6、上诉机构组织听证会
上诉机构一般应当在上诉通知做出后30天内召开听证会。上诉机构应尽早确定听证会的日期并通知参加方。在上诉审议程序中,特别是在听证会上,上诉机构可以提出问题,参加方应当回答。问题和答复应当提交所有参加方,以便参加方评论。在某个参加方没有提交书面陈述或出席听证会时,上诉机构应在听取了其他参加方的意见后,做出其认为适当的决定,包括驳回上诉。
7、上诉的撤回
在上诉审议程序的任何阶段,上诉方都可以通知上诉机构撤回上诉;上诉机构应通知DSB。如果双方就上诉事项达成了本谅解第3条所说的协议,应当通知上诉机构。
二、与工作程序相关的事项
1、保密及信息来源
上诉审议的程序是保密的。上诉机构报告应在当事方不在场的情况下,根据上诉程序中获得的信息和书面陈述起草。报告中由任职于上诉机构的个人发表的意见应匿名。
上诉机构可以考虑作为当事方书面陈述附件的“法庭之友意见” (Amicus curie briefs)。对于直接向上诉机构提交的“法庭之友意见”,上诉机构认为有权予以考虑。事实上,在具体案件中,上诉机构还曾经专门制订了特殊的程序,供所有人提供信息和意见,如在美国禁止进口某些虾类和虾类制品案中,上诉机构就同意接受美国所提交的“法庭之友意见”作为其报告的一部分。
2、上诉机构的决策程序
上诉机构及负责具体案件的成员应尽量协商一致做出决定,而在无法达成一致的情况下,应由多数票决定。不同意见可以写入报告,但不应当指明不同意见者的姓名。
3、上诉机构的审查时限
自当事方正式通知其上诉决定之日,到上诉机构报告散发WTO成员,一般不应超过60天。此外,涉及紧急情况的案件,例如涉及易腐货物,还应当尽量加快程序。如果不能在60天之内提交报告,应书面通知DSB迟延的原因,以及提交报告的估计期限,但整个上诉程序不得超过90天。在实践中,这个时限经常出现过被超过的情况。此外《工作程序》第29条还规定:“如果上诉的参加方没有在要求的时间内提交意见书或者未出席口头聆讯,上诉法庭得在审查参加上诉的争端方的观点后,签发其认为适宜的判令,包括驳回上诉的判令”。
4、上诉机构报告的通过
上诉机构报告的通过采用了“反向一致”(negative consensus)原则的表决通过方式,即在通过上诉机构报告的决定时,只要不是全体一致反对,该报告就算通过。根据DSU第17条14款规定,在上诉机构报告散发WTO成员后的30天内,DSB会议应当通过该报告,除非DSB会议经协商一致不通过该报告,如果在此期间没有适当的DSB会议,应当专门召开一次会议。在DSB会议上,WTO各成员可以发表意见,但不影响报告的通过。对于经DSB通过的上诉机构报告,当事方应无条件接受。




  逮捕羁押属于刑事诉讼中限制公民人身自由最为严厉的手段。修改后刑诉法构建的“逮捕后对羁押的必要性审查”制度契合我国刑事诉讼制度的总体设计,凸显在刑事诉讼活动中保障人权措施的中国特色。然而,“徒法不足以自行”,该制度功能的有效发挥还需要构建符合我国司法实践和诉讼规律的运行机制。

一、司法实践中逮捕羁押侵犯人权的表现形态

羁押是由逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。实践中逮捕羁押侵犯人权的表现形态有以下几种:1.错误羁押。即逮捕羁押无罪之人,包括客观事实上无罪和法律事实上无罪。2.超期羁押。一是显形超期羁押。即明显违反刑诉法的规定,在侦查、审查起诉、审判等阶段的羁押时间超过法定的羁押时限。二是隐形超期羁押。即对不符合延长羁押期限法定条件的予以延长,对没有法定退回补充侦查理由的退回补充侦查,或者有关机关的办案人员通过个人之间的联系,以表面形式的程序转换将已届满的羁押期限予以延长等变相超期羁押。3.不当羁押。即对不应当继续羁押的被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人仍予羁押。主要表现为:一是犯罪嫌疑人、被告人自被决定逮捕时始就没有羁押的必要性。二是被逮捕羁押的犯罪嫌疑人、被告人已经失去法定的羁押必要性情形。三是羁押的期限可能或已经超出可能被判处的刑罚。有时从侦查到审判的羁押期限超过应判处刑罚,有时经过诉讼程序推进中的侦查、审查和法庭审理,所涉嫌的犯罪由重向轻的方向转化,而羁押期限已超过应判处的刑罚。

对于隐形超期羁押和不当羁押,在司法实践中常常被忽视,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人维权的难度也大。尤其是在侦查环节的延长羁押期限、在审查起诉环节的退回补充侦查、在审判环节的延期审理和发回重审以及审判机关的内部请示等过程中,极易发生隐形超期羁押和不当羁押现象。显然,隐形超期羁押和不当羁押问题系“逮捕后羁押必要性审查”制度重点关注的内容。

二、逮捕后对羁押的必要性继续审查的主体类型

根据我国的刑事诉讼制度安排,案件所处诉讼阶段的有关办案机关拥有是否变更强制措施的决定权。基于此,笔者认为,修改后刑诉法从两个主体层面规定了逮捕后对羁押的必要性进行继续审查的种类。

1.法定职责型。即刑事诉讼各阶段的有关办案机关依照法律规定履行逮捕后对羁押的必要性继续审查的职责。一是根据修改后刑诉法第93条规定,对人民检察院经对继续羁押的必要性进行审查提出了予以释放或者变更强制措施的建议的,有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。这里的“处理情况”自然是有关办案机关本身所进行的审查结论。二是根据修改后刑诉法第95条规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更包括逮捕在内的强制措施,有关办案机关收到申请后,应当在三日以内作出决定,不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。这里的“决定”当然也是建立在审查的基础之上。

2.法律监督型。即人民检察院依其法律监督职责进行逮捕后对羁押的必要性继续审查并向有关机关提出法律监督建议。修改后刑诉法第93条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。”如前所述,人民检察院的这种法律监督建议必然产生有关办案机关本身对逮捕后继续羁押必要性的审查并作出相应决定。

通过对上述逮捕后对羁押的必要性继续审查主体类型的划分可以看出,有效发挥该制度在司法实践中应有功能的关键在于,落实和强化有关办案机关的“法定职责型”审查,有关办案机关在履行该法定职责上,既要依人民检察院的法律监督建议或权利人的申请及时认真全面审查并按法定期限处理和答复,自觉接受监督和制约,又要结合对案件的办理主动履行该职责。对“法律监督型”审查,人民检察院除了主动履行职责外,还应将此作为有关权利人的一项救济机制,当申请变更逮捕措施的权利人不服有关办案机关不同意变更逮捕措施的意见时,应启动“法律监督型”审查。

三、“逮捕后对羁押的必要性继续审查”的法理基础

1.“尊重和保障人权”的宪法原则与无罪推定的精神。“尊重和保障人权”的原则于2004年载入我国宪法,修改后刑诉法第2条将贯彻落实这一原则作为刑事诉讼法的基本任务之一。同时,我国刑诉法吸纳了无罪推定的合理内涵,明确规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。逮捕使得在法律上处于无罪地位的犯罪嫌疑人、被告人进入羁押状态,其人身自由受到国家强制力的直接限制,丧失或者基本丧失了从事社会基本活动的必要条件。构建“逮捕后对羁押的必要性继续审查”的制度,及时将没有或者已经失去羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人解除羁押,以体现无罪推定的精神,强化了国家对公民人身权利的切实保护。

2.逮捕的法律功能与比例原则。根据刑事法治理念,诉讼保障和人权保障系刑事诉讼中强制措施的双重法律功能,而强制措施的比例原则是实现该双重功能的重要原则。比例原则是指要否采取强制措施以及采取何种强制措施,要同犯罪的轻重程度和行为人的人身危险性程度相适应,强调所采取的强制措施的相当性、适当性。对于逮捕措施的适用,比例原则直接体现为逮捕羁押的“必要性”。修改后刑诉法从证据条件、罪刑条件、社会危害性条件三层次界定逮捕的“必要性”,进一步完善了逮捕的条件和程序。在此基础上,增加规定“逮捕后对羁押必要性继续审查”这一新制度,使得对这种“必要性”的审查成为刑事诉讼中一种动态性、全程性的法定措施,防止逮捕作为刑事诉讼强制措施之一的法律功能的异化。

3.逮捕羁押权力控制和检察监督原则。人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督,是我国刑事诉讼法的一项基本原则,即检察监督原则。具体到逮捕措施的适用,人民检察院一方面通过对侦查机关提请逮捕的审查批准权,直接控制逮捕权的行使;另一方面,行使对执行逮捕及其逮捕后的羁押的监督权。构建“逮捕后羁押的必要性继续审查”制度,为各诉讼阶段拥有逮捕后是否变更强制措施决定权的有关办案机关行使继续羁押的权力设置制约控制防线,使羁押措施的持续状态不再无所约束,有利促进检察监督原则实现对逮捕羁押权的依法控制。

四、构建“逮捕后羁押必要性审查”机制的基本路径

1.突出审查的重点。重点是围绕是否存在不当羁押和隐形超期羁押进行审查。将隐形超期羁押纳入其中,一是这种超期羁押表面形式合法而实质违法,二是这种超期羁押严重侵犯人权而被侵权人又难以维权。以维护法律的正确统一实施为使命的人民检察院理当在履行对捕后羁押必要性审查职责中对此问题予以深刻关切。

2.强化“法定职责型”审查。笔者认为,应明确规定将“法定职责型”羁押必要性审查纳入人民检察院各办案部门的职责内容。在强调侦查监督部门在审查逮捕和审查延长羁押期限过程中深入审查羁押必要性的同时,各办案部门都应在办案中认真履行该职责,尤其是当有关权利人提出变更逮捕措施申请时应及时启动审查,依法在三日内作出答复;对源自“法律监督型”羁押必要性审查的监督意见,也应在十日内将处理情况通知实施法律监督的部门。

(作者为湖南省人民检察院副检察长)