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荣誉权的价值阐释与规制思考/王歌雅

时间:2024-07-03 17:17:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8173
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   ◇王歌雅 黑龙江大学法学院 教授

  内容提要: 《民法通则》颁行后,荣誉权即面临人格权与身份权的性质之争。而在人格权法应否独立成编的热议中,有关荣誉权的立法规制与存废之论再现端倪。本文探寻荣誉权的内涵—荣誉是荣誉权主体的身份评价,是荣誉权保护的客体;明确荣誉权在民事权利体系中的地位—荣誉权是独立的身份权,以回应荣誉权的性质之争与规制之议;阐释荣誉权的价值内蕴—荣誉权是对身份价值的肯定、人格价值的认同、普遍价值的维护、道义价值的推崇,以彰显荣誉权的道德气质与伦理定在;揭示荣誉权的演进轨迹—由实在法形态下的荣誉转向制定法形态下的荣誉权,梳理荣誉权在民事立法中的规制模式与司法实践中的救济方式,以确立荣誉权在我国未来民法典中的应有地位。


  自《民法通则》“民事权利”章“人身权”节规定荣誉权以来,荣誉权的性质及其在民事权利体系中的地位便备受争议。早在“民法通则实施之初,认荣誉权为人格权为通说;至今,主张荣誉权为身份权的日盛,认为荣誉权是民事主体对其获得的荣誉及其利益所享有的保持、支配的身份权。”[1]然而,近年来,伴随我国民法典的建构以及人格权抑或人身权应否独立成篇的争论,有关荣誉权的性质与内容的界定则日渐纷纭,如认为“荣誉具有独立的存在价值,荣誉权可以成为一种独立的人格权类型”;[2]或者认为“荣誉权不应成为一种独立的人格权,对其法律保护借助名誉权就能实现”;[3]也有基于案例的实证分析,提出了“荣誉权作为独立人格利益之质疑”,[4]进而揭示了有关荣誉权莫衷一是的研究现状与实践样态。故厘清荣誉权的性质与内容,阐释荣誉权的价值与规制,不仅有助于明晰荣誉权在民事权利体系中的地位与作用,助推我国民法典人身权编的研究进程与立法进程;也有助于丰富荣誉权的多元表达,发掘荣誉权的道德气质,为司法实践提供行动基础与价值共识。
  一 荣誉权的内涵
  关于荣誉权,学者的表述不尽相同,但共同的路径是先界定荣誉,再界定荣誉权。依据这一共同路径,界定荣誉则成为界定荣誉权的前提。荣誉,可作两方面阐释:“在形式上,荣誉是权威机关对特定对象的正式的肯定评价,特定对象可以是特定主体,也可以是特定主体的联合—集体、组织,如家庭、班级、小组、车间等。主体的联合不能成为主体,不享有任何权利,包括不因权威机关的正式肯定评价而享有荣誉权。在实质上,荣誉是权威机关对特定主体的正式的肯定评价。”[5]基于荣誉的阐释,荣誉权应界定为获得荣誉的主体保持、支配荣誉的权利。换言之,“获得荣誉的主体可支配即利用、凭借自己的荣誉,参与民事活动,此为荣誉权。”[6]
  (一)荣誉权的性质
  首先,荣誉权是人身权。但荣誉权究竟属于人格权抑或是身份权,理论界认识不一。人格权说认为:荣誉权是人格权。因为,“民法上的身份通常是就家庭、婚姻和社团中基于特定民事关系而享有的身份地位而言,而基于荣誉称号产生的‘身份’属于一般性社会表彰,不与特定民事关系与特定相对人发生关联。……荣誉仅可由国家或团体授予而得,且荣誉所表彰的是高于一般人的社会评价。”[7]身份权说认为:“荣誉权属于身份权,民事主体必须因一定事由,基于某种资格才能够获得荣誉权。荣誉权可以因为荣誉被取消而消灭。”[8]荣誉权是“非亲属法上的身份权”。[9]双重属性说认为:荣誉权兼具人格权和身份权双重属性,但身份权是其基本性质,只是在某种意义上反映社会对某一民事主体的评价,具有人格方面的因素。[10]有关荣誉权的性质虽然观点各异,但本文赞同身份权说。因为“身份,是指民事主体在特定社会关系中所享有的地位和不可让与的资格;身份权,是指民事主体基于特定社会关系中的地位和资格而依法享有的民事权利。就根本而言,民事主体本身就是一种身份;基于这种身份,才具有人格权。但是身份权的身份,是指民事主体这种身份之外的身份。”[11]至于“根据身份权客体的不同,身份权可以分为婚姻和家庭法上的身份权,知识产权法上的身份权,以及荣誉权,等等。”[12]
  其次,荣誉是对荣誉权主体的身份评价。荣誉,通常是指有重要贡献、特殊事迹或突出表现的自然人、法人或其他民事主体,被国家机关、有关组织授予的光荣称号或嘉奖等。如“劳动模范”、“三八红旗手”、“感动中国人物”、“十佳法官”、“信得过企业”等。荣誉虽可增加名誉内涵,体现出人格价值,但“荣誉并非主体不可欠缺,不属于人身要素。荣誉可反映荣誉权人的身份,但荣誉本身不是身份,而是荣誉权人的身份根据。荣誉是权利人专属之‘身外之物’,属于‘准人身’”。[13]由于荣誉彰显荣誉权人的身份价值,故荣誉构成特定民事主体在特定社会关系中所享有的地位和不可让与的资格。例如,2009年9月,全国“双百”评选活动组委会为李兆麟同志颁发的荣誉证书上写道:“李兆麟同志:被评选为新中国成立作出突出贡献的英雄模范人物”。这一荣誉称号,标明了李兆麟同志在“新中国成立”进程中,具有“作出突出贡献”的地位和“英雄模范人物”不可让与的资格,成为李兆麟同志的身份依据,彰显了李兆麟同志的身份价值。
  最后,荣誉是荣誉权保护的客体。荣誉,并非每个民事主体与生俱来的评价与称号,而是特定主体基于特定行为、特殊贡献而被特定机关或有关组织授予的荣誉称号。“一般认为,法律所保护的荣誉至少应该具有如下特征:颁发主体的法定性。只有特定主体颁发的荣誉才应该成为法律所保护的荣誉。国家机关代表国家,具有权威性和公共利益性,因此国家授予的荣誉应该受到保护。其他依法设立的社团组织,如果具有行业管理或者以社会公益为目的,它们负责评选而颁布的荣誉应该得到法律保护。”[14]尽管荣誉为个别尤其是特定民事主体所享有,但每个民事主体均有获得荣誉的机会与可能。因为民事主体具有权利能力。“尽管权利能力是一种由法律所赋予的资格和能力,权利能力这个术语表达了自然人和法人作为权利义务载体这样一种共同的现象。但是法律赋予自然人和法人权利能力的基础却并不相同,在最根本的意义上,自然人权利能力和法人权利能力的基础是分裂的。法律赋予自然人权利能力的基础在于合道德性,使所有的生物人都能够成为权利和义务的载体,是因为这个生物人具有人应该享有的尊严、自由、完整等人格要素,这是一个道德的戒律,而不是出于逻辑或者其他的理由……与此相反,法人的权利能力的基础在于合目的性。对此,萨维尼指出,法人‘仅仅是为了法律目的而被承认为人的’。”[15]因而,“‘获取荣誉的权利’应表述为‘获取荣誉的资格’,也就是获取荣誉权的资格,属于权利能力。如荣誉权包含获得荣誉的权利,荣誉权应属人格权。学界主张荣誉权为人格权的原因,可能在于视获取荣誉的资格为荣誉权的内容。”[16]故“荣誉权属人身权,与主体不得分离;而荣誉为‘身外之物’,可与主体分离。这意味着荣誉可剥夺,荣誉权不可剥夺。荣誉是荣誉权人之身份根据,剥夺荣誉即剥夺荣誉权人之身份,非剥夺荣誉权。荣誉权人丧失身份即丧失荣誉权,无须剥夺荣誉权。” [17]为此,荣誉是独立的权利客体,即荣誉权的权利客体;荣誉权是独立的人身权,也即独立的身份权。
  (二)荣誉权的地位
  在人身权范畴,荣誉权属于身份权。然而,围绕荣誉权能否独立存在,学界有不同观点。否定说认为:荣誉只是名誉的一种特殊形式,是经过一定的方式认可的对某人的一种社会评价。在此意义上,与其他没有经过一定方式认可的一般名誉没有本质差别。在民法中没有必要专门规定荣誉和荣誉权,用名誉权的规定应完全可以保护部分人的荣誉权。[18]故荣誉权不应成为一种独立的民事权利,荣誉只是名誉的一种特殊情形,因而荣誉权实为名誉权。[19]肯定说认为:“荣誉实质上是被授予的光荣的名誉。在此意义上,荣誉也是一种名誉。因此,它也体现了一种人格价值因素,进而成为人格权的客体。但绝不能以此认为荣誉权是一种名誉权,因为荣誉权和名誉权毕竟是不同的。”[20]否定说和肯定说的共同点体现在两方面:一是荣誉是特殊或光荣的名誉,是名誉的组成部分。二是荣誉具有人格价值因素,荣誉权应属于人格权。其差别点则在于:荣誉权是否是名誉权?荣誉权应否为独立的人格权?荣誉权是独立的人身权且是身份权,问题的关键在于作为身份权的荣誉权与作为人格权的名誉权其本质区别是什么?第一,权利主体不同。荣誉权的主体,仅为获得荣誉的民事主体。名誉权的主体,则为所有民事主体。第二,权利客体不同。荣誉权的客体是荣誉;名誉权的客体是名誉。“名誉是社会对特定对象的综合评价,是中性的。而荣誉是权威机构对特定对象正式的肯定评价,是褒义的。”[21]第三,权利产生程序不同。荣誉权的产生,以荣誉的获得为前提和必经程序;名誉权的取得,则无须任何前提和必经程序,其与民事主体与生俱来。第四,权利丧失事由不同。荣誉权的丧失,以荣誉的丧失为前提;名誉权的丧失,则以民事权利能力丧失为前提。第五,权利损害行为不同。荣誉权的损害,主要表现为荣誉的非法剥夺;名誉权的损害,主要表现为侮辱和诽谤。上述区别表明,荣誉权并非所有民事主体都能享有的民事权利。只有那些勤奋耕耘、努力奉献,对国家和社会做出重要贡献并受到国家机关、有关组织的表彰、嘉奖或被授予荣誉称号的民事主体才能享有荣誉权。“因为荣誉权有一个前提,就是主体已经获得了荣誉。希望获得荣誉只能是一种‘期待利益’,此处姑且称为荣誉期待权。因为荣誉的颁布并不决定于荣誉享有者,荣誉授予的标准由颁布者掌握,任何人在获得荣誉之前并不享有获得某项荣誉的权利。”[22]因此,“荣誉权是具体主体作为具体主体而专享的权利,属身份权,非人格权;其形式客体是荣誉权人之身份,实质客体是荣誉,未获荣誉之人不享有荣誉权。”[23]
  二 荣誉权的价值
  荣誉,常被理解为“光荣的名誉”,[24]即对民事主体良性、积极的评价。荣誉的获得,不仅可以使民事主体增加荣誉感、道德感、尊严感、幸福感,而且可以增加民事主体的身份价值和名誉价值。故荣誉成为标表功绩、贡献、光荣的要素;荣誉权,成为支配、利用和维护荣誉的权利。
  (一)荣誉权是对身份价值的肯定
  荣誉,作为奖励的方式,属社会生活和社会管理过程中的激励机制之一。该激励形式,自古至今普遍存在,并在不同的历史背景下发挥着特有的功能:第一,荣誉是社会和他人对荣誉获得者的选择、追求和作为的褒扬,是对荣誉获得者的自我价值的肯定和确认。第二,荣誉使人赢得他人和社会的尊敬,从而提高荣誉获得者的社会地位和社会声望。上述功能可以使荣誉获得者产生成就感并因而得到精神满足。这种成就感和精神满足是不可能用金钱买到的,也不可能用金钱来衡量。[25]因此,荣誉权是对荣誉主体基于特定荣誉而获得的身份价值的维护。
  (二)荣誉权是对人格价值的认同
  荣誉,是社会生活和社会管理过程中具有道德意义的人格评价标准。其“表达了社会倡导和鼓励其成员成为什么样的人。社会的人格评价标准是与社会政策的激励机制直接相关的。社会为了引导人们按社会倡导的人格标准塑造自己,总会采取种种措施鼓励这样做的典型。这些措施包括物质奖励、舆论颂扬、授予荣誉、给予优待,等等。”[26]这种对人格价值的评价,来自于特定的社会、时代、组织、机体的权威评价,具有普遍的导向作用。
  (三)荣誉权是对普遍价值的维护
  荣誉,是社会生活和社会管理过程中对社会普遍利益和普遍价值的维护。因为,“人并不是完全群居的,而且也并不总能本能地感觉到对他的集团有益的愿望。由于担心每个人行为起来只顾及自己的利益,集团创立了各种设制促使个人利益和集团利益和谐起来。这其中,一个是政府,一个是法律和习俗,一个是道德。正是通过这些力量—政府、法律、道德,社会利益才对个人发生影响”。[27]故荣誉的获得,来自于个人利益与社会利益的和谐,即个人通过实践对公众有益的行为而使其个人利益最大化。“如果人们认识不到这种普遍的利益,就会有一种与个人利益相对立的普遍利益。法律和政府是人们借以寻求建立在个人利益基础上的普遍利益的制度,所以它是以赞扬和谴责的面目出现的公众意见。”[28]
  (四)荣誉权是对道义价值的推崇
  荣誉,是社会生活和社会管理过程中对荣誉主体道义价值的推崇与评价。该评价通过良心和荣誉心发挥作用。即“一个人的良心越强,他遵守道德所带来的自豪感和良心满足的快乐便越强大,他违背道德所产生的内疚感、罪恶感和良心谴责的痛苦便越深重,他便越能够克服违背道德的欲望而遵守道德,他的品德便越高尚,他便越有利于社会和他人,他自己—长远地看—从中所得到的利益也就越多……”[29]而“一个人要满足其荣誉心,必须得到社会和他人的赞扬;而要得到社会和他人的赞扬,必须有所作为、有所贡献、有所成就。这是从质上看。从量上看,一个人得到社会和他人的赞扬的程度、荣誉心的满足程度,显然与他所做出的贡献、所取得的成就之大小成正比”。[30]所以,荣誉心是推动人们自强自立、创造价值的动力。故维护荣誉权,不仅在于维护荣誉主体的良心坚守,而且在于维护荣誉主体的荣誉心和荣誉感。
  三 荣誉权的演进
  关于荣誉权,已有学者明确表述:“荣誉在古代社会已经存在。由于商品经济的相对滞后,古人没有发现荣誉的身份根据属性,古代法律没有规定荣誉权”。[31]不仅古代法律没有规定荣誉权,即便是近代法律也少有关于荣誉权的规定。荣誉权作为一项法定权利,是人类历史进人现代社会以后的创意。故荣誉权是历史的范畴,是人类社会发展到一定阶段的产物。探究荣誉权的历史演进和规制模式,有助于对荣誉权进行客观认知与法律规制。
  (一)实在法形态下的荣誉
  在中外古代法与近代法中,很难找到有关荣誉权的规定,但荣誉权却以实在法的形态存在着,且荣誉与身份、权力、罚责紧密相联,体现出人格与身份的不平等。
  “古希腊是欧洲最早进入文明社会、最早产生国家与法的地区。古希腊法典或成文法的出现,可以追溯到公元前一万四千多年以前的米诺斯立法”。[32]“从考古发现的《梭伦阿提咯法典》( Attic Code of Solon)的片断,以及后来在克里特岛发现的《哥尔琴法典》看,当时希腊的民法已发展到一个较高的水平”。[33]同时,体现出物权制度的发达与多样化、契约制度的相对成熟、侵权行为制度的文明性和进步性三大特征。在古希腊朴素的民法观念中,既有私有财产观念、契约观念,又有侵权观念和补偿观念。在古希腊民法中的人法中,人被区分为公民、无公民权的自由人(包括自由民妇女和外邦人)、奴隶。人的身份差异决定了其权利能力和行为能力的差异。至于公民身份,则因出生和因授予而取得。在因授予而取得公民身份的三种方式中,除授予同盟城邦的居民以荣誉性公民身份外,其他两类授予方式均与荣誉有关。例如,因奖励而授予公民身份,往往是基于战功、卓越贡献、参与战争或民主工作,其中包含奴隶。为巩固与某一外国的联盟而授予外邦人以公民身份,则往往是基于被授予人有男子美德。至于无公民权的自由人(自由民妇女和外邦人),则与奴隶一样无政治权利,但有独立人格和自由身份。“有时,雅典会把一些特权授予外邦人,作为一种恩惠或作为对他们为雅典所作贡献的奖励。常见的奖励办法有:第一,授予“Enktesis”。外邦人因此有权拥有土地和房产。第二,授予定居的外邦人“isoteleia”。外邦人因此不需再缴纳外邦人应纳的较高的税,而像一般公民一样纳税;或者他也可以被免除缴纳所有的税,但这一情形十分罕见。第三,一个定居的外邦人可能被授予与公民在一起服役的权利,而不是在单纯外邦人的部门中服役。妇女和外邦人一样,没有政治权利,也不能参与城邦的政治生活”。[34]上述特权,无疑为外邦人的荣誉,该荣誉表现为对外邦人的恩惠或对其所作贡献的奖励。然而,在古希腊民法基本原则的萌芽中,已出现平等原则、正义原则、法治原则。正义原则,被亚里士多德区分为:普遍正义和特殊正义。特殊正义又分为:分配正义、矫正正义、交换正义。分配正义的实质是“比例平等”,即根据参与者各自的价值所确定的比例,来分配社会公有的财富、职位、荣誉。而个体价值的确定要综合考虑其血统、财富、地位、品德、才能、效绩等各方面。[35]个体价值相当于当代语境下的名誉,即私人名誉;而荣誉则相当于基于名誉而获得的社会公有资源的再分配,即荣誉称号。透过尘封的历史,我们依稀可以看见古希腊民法中有“荣誉”及基于“荣誉”而获得身份、财富、地位、声望的痕迹。这些痕迹无疑是“荣誉”或“荣誉权”的实在法形态。
  罗马法虽被认为是现代民法的起源,且许多民事制度都可从中找到相应的雏形,但罗马法中似乎没有关于荣誉的明确规定。在罗马法上,身份是人格的要素或基础,人格由身份构成。[36]“身份有正身份和负身份之分。所谓正身份是享有自由权、市民权、家族权三种权利中的一种或几种,成为自由人、市民和家父,并因此受有利益;而负身份是不具有上述三种权利而成为奴隶、外邦人和属员,并因此受有不利益。”[37]身份还有“公法性身份和私法性身份之分。自由人身份和市民身份就是个人作为社会的组成单元由国家以公法形式赋予的地位和资格;而家父身份就是家父作为家的核心,以私法形式赋予的地位和资格。”[38]在罗马法的人法中,自由权是作为自由人所必须具备的基本权利,享有自由权的自由人包括生来自由人和解放自由人。生来自由人身份的获得,可以基于出生或皇恩。皇恩是指罗马皇帝把自由权赐给有功的奴隶,即“金戒指权”。不过,皇帝只有征得恩主的同意,并发布“出生恢复令”,才能使解放的奴隶完全取得自由人的身份。因为,恩主权是私权,皇帝及国家无权干预。[39]“市民权类似于今天的公民权或国籍,是专属罗马市民享有的权利,其内容包括公权和私权。公权,是指市民法规定的选举权和被选举权。选举权包括参与各种议会、制定法律和选举官吏的权利。由于罗马的官职都是荣誉性的,所以被选举权又称为荣誉权。”[40]至帝政后期,伴随官吏由皇帝任命,选举权和被选举权随之消失。奴隶基于皇恩而取得生来自由人的身份,具有荣誉的色彩,且体现为私权;被选举权虽也具有荣誉的外观,却体现为公权。尽管罗马法中尚有人格变更、不能作证、破廉耻和污名等内容,但也仅可将其归人罗马法上的失权制度,引发行为主体的身份剥夺和行为限制,即自由权的限制和特定行为的无法从事,以确保社会秩序的稳定。失权制度的适用,将导致民事主体权利能力的丧失,体现出“不名誉”。
  中国古代民刑不分,诸法合体。在中国古代及近代法中,未见荣誉权的明确规定。但在《唐律·名例》篇中,有贵族、官员犯罪减免刑罚的规定,即“八议”制。其中,有四议与荣誉有关。即议贤:“有大德行”者,议能:“有大才艺”者,议功:“有大功勋”者,议勤:“有大勤劳”者。“八议”之人在犯死罪时,司法机关不得直接审理,必须申报皇帝,说明他们本应处死的犯罪事实及应议的理由(指他属于“八议”中的哪一类),请求交付大臣集“议”,议决之后,再申报皇帝,由皇帝考虑处理,故称“八议”。“八议”者如犯流罪以下,通例减一等处理,不必“议”。犯“十恶”者,死罪不得请议,流罪以下也不得减罪。[41]“八议”体现出对特定身份与特定荣誉拥有者的适当宽宥与刑罚减免,显示出身份与荣誉所具有的特殊地位与特权。此外,从社会性别的视角来观察,中国古代“贞节牌坊”的树立以及“诰命夫人”的称谓等,均是对特定的操守或身份给予荣誉与表彰的体现,是伦理规制的表征。故荣誉是文化的产物,[42]其实质是一系列道德规训。即一个人的荣誉不以其个人的认知为标准,而是以他人的评价及其评价体系为标准,[43]是来自有关组织或机体为维护统治秩序或机体稳定和谐的外部颁授或给予。
  (二)制定法形态下的荣誉权
  无论是古代民法,还是近代民法,均未显现出对荣誉权的规定。1948年,联合国《世界人权宣言》第12条开宗明义地规定了荣誉的保护,即“任何人的私生活、家庭住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干涉或攻击”。其后的《公民权利和政治权利国际公约》第17条、《儿童权利公约》第16条、《美洲人的权利和义务宣言》第5条、《美洲人权公约》第11条、《伊斯兰世界人权宣言》第4条等均有关于荣誉及其权利的保护规定。《世界人权宣言》等综合性人权法对荣誉的保护彰显出对人身尊严的维护,也牵引着民事立法对荣誉权保护的关注。
  然而,无论是大陆法系国家,还是英美法系国家,均少有关于荣誉权的明文规定。鲜见的荣誉权规定,似乎言说着荣誉权的特殊地位与独特价值。从现有关于荣誉权的民法典规制模式看,主要有四种立法例:一是荣誉权立法模式。即将荣誉权作为独立的人身权规定在民法典中。此种立法模式又分为人格权立法例与身份权立法例。例如,“1978年修改的《匈牙利民法典》专门设置了一章共10条规定了人格权并极大地扩大人格权的范围,包括生命、身体、健康、肖像、荣誉、名誉、尊严、姓名、自由、个人生活秘密等。”[44]此为人格权立法例。我国1986年颁布的《民法通则》第12条规定:“公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”此为身份权立法例。二是非物质利益保护立法模式。即未将荣誉权单独作为人身权加以规定,而是将其置于民事权利的客体中加以规制。例如,1995年生效的《俄罗斯民法典》第一部分第一编的第三分编为“民事权利的客体”,在该分编中的第八章规定了“非物质利益及其保护”。所谓“非物质利益,指生命、健康、人格、人身、名誉、荣誉、私生活、迁徒自由权、选择住宅和生活地权、姓名权、著作权、其他非财产权以及其他法律赋予公民的不能让渡和转让的非物质权利。对上述权利,还规定了精神损害赔偿保障措施。”[45]三是一般原则立法模式。即将荣誉的保护置于民法典总则编中加以规定。例如,1995年生效的《蒙古国民法典》第一编总则第一章一般原则中的第7条规定了荣誉的保护,即“如果公民、法人认为自己的名誉、荣誉、商誉受到了侵害,有权要求否定损害其名誉、荣誉的言论并消除此等诽谤造成的损害。散布本条第1款规定的言论者,如果不能证明这些言论符合事实,应赔偿由此造成的损害。法院依本法典规定的根据和程序,确定由于侵害名誉、荣誉、商誉造成的损害额以及损害赔偿的措施。”[46]四是侵权救济立法模式。即将荣誉的保护置于民法典侵权行为或侵权责任的一般性条款中加以规定,且多以人格、人格利益或人身利益的保护为规制目的。如《法国民法典》第1382条、第1383条通过对侵权行为的一般性规定,实现对荣誉、名誉、隐私、自由等非财产损失的保护。《瑞士民法典》则在人格法第28条规定了人格保护的一般规定—受侵害时的诉权:“(一)任何人在其人格受到不法侵害时,可诉请排除侵害。(二)诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金,只有在本法明确规定的情况下,始得允许。”[47]1992年生效的《荷兰民法典》第6编第106条规定:“ 1、有下列情形之一的,受害人有权要求财产损害以外其他损害的公平赔偿:a.该责任人有加害的故意;b.受害人遭受身体伤害、荣誉或名誉的损害或者其人身遭受了其他侵害。”[48]此外,《蒙古国民法典》还在第377条规定:“对他人生命、健康、名誉、荣誉、商誉和财产造成损害者,须全额赔偿此等损害。”[49]我国《侵权责任法》第2条,则将荣誉权纳人侵权保护的民事权益范围。除上述民法典立法模式外,有些欧陆国家通过宪法或基本法对荣誉权或一般人格权进行保护。如1982年5月5日,西班牙制定了“Organic Act 1/1982”,该法将荣誉、隐私和肖像作为法益予以民法上的保护。[50]《德意志联邦共和国基本法》第1条强调人格尊严的保护,并通过一般人格权概念的创设来实现对荣誉尊严的保护。
  英美法系国家对荣誉及其利益的保护以判例为主,“尊严性利益”成为荣誉利益救济的有益表述。“尊严性利益”与“人格上的利益”相比邻,且须满足与经济利益相对立的角度:“ ( i )确定数目的金钱可能无法完全弥补对尊严利益的侵犯并且(ii)原告在判决获得损害赔偿之后仍然无法得到满足,此外(iii )尊严利益可能无法客观的估价,在本质上是主观评价的利益,因为(iv)不存在评估这些价值的市场,因为一般它们不是用来交换的。”[51]对尊严性利益的救济,可源于不正当竞争或尊严侵权的诉因。在英国,由于“普通法制度很少对尊严受到侵犯的原告提供救济,对这类行为的纠正也只能依赖于对已有侵权法和法律条文扩大化的司法解释。” [52]但是,“对个人荣誉的伤害以及伤害尊严、人格完整和隐私的行为,却超出了对名誉的损害这一概念所涵盖的范围。”[53]在美国,“honour”既指平等主体之间的相互尊重;也指社会组织或相关机构在特定领域授予的荣誉或称号。[54]对荣誉等尊严性利益的保护,由于无法采用明确的实体性救济方法,这些尊严利益只能通过迂回和侧面援引传统的诉因,如侵犯公开权、隐私权以及施加精神痛苦的故意折磨等诉因而获得附带性保护。[55]
  无论是实在法形态下的荣誉,还是制定法形态下的荣誉权,均体现出对民事主体在特定社会关系中的地位与资格的肯认及对相应权利的保护。荣誉及荣誉权的取得或丧失,直接影响民事主体的身份价值,进而影响民事主体的身份评价和身份利益。
  四 荣誉权的规制
  荣誉权作为实然的权利,早在人类社会具有荣辱意识之时便已存在,但作为应然的权利由法律加以规范,则发端于现代社会。1948年的《世界人权宣言》,牵引了荣誉权的规制视线;1966年的《公民权利和政治权利国际公约》,则为荣誉权提供了人权保护的范式。尽管一些国家和地区的民法典未规制荣誉权,但基于对荣誉权的内涵界定、价值阐释和历史演进的逻辑推理,荣誉权具有独立存在的必要。故我国在制定民法典时,应对荣誉权作保留规定,并对权利内容进行完善。
  (一)荣誉权的内容
  关于荣誉权的内容,学界表述不一。依据人权公约和我国法律的有关规定,荣誉权的内容应包括:
  第一,荣誉保持权。即民事主体对自己的荣誉所享有的不受他人非法剥夺的权利。众所周知,荣誉不是社会给予每个民事主体的社会评价,而是国家机关或社会组织等给予民事主体的一种特殊的荣誉称号。荣誉的给予,是为了表彰特定民事主体的突出贡献,因而荣誉权并非每个民事主体都享有,也不是民事主体与生俱来的权利。虽然“法律规定禁止非法剥夺公民和法人的荣誉称号,但如果主体的行为表明在他不应当继续享有某种荣誉称号,或违背了有关授予其荣誉称号的规定,行政机关和社会组织可以依法剥夺其荣誉称号,此种剥夺尽管导致主体对该项荣誉权的丧失,但并不否定该主体独立人格的存在”。[56]“如无正当理由非法剥夺公民的‘劳动模范’和‘先进工作者’等称号或非法剥夺法人的‘先进企业’称号等,将会影响到社会公众对该公民和法人的社会评价。此种情况表明,行为人的行为直接侵害的仍然是荣誉权,只是因为对荣誉权的侵害附带产生了对名誉权侵害的后果,一般仍然应当按侵害荣誉权处理”。[57]“侵害荣誉权仅仅限于非法剥夺公民已经取得的荣誉称号,而不包括从事一定的行为影响荣誉称号的取得,故意诋毁、中伤他人以影响他人获取一定的荣誉称号,属于典型的侵害名誉权的行为,行为人应当承担侵害名誉权的责任”。[58]
  第二,荣誉支配权。即民事主体对自己的荣誉所享有的不受他人非法干涉的权利。具体表现为:其一,荣誉的利用权。荣誉是对身份价值的评价;是国家机关或社会组织对特定民事主体在特定领域的特殊成绩或重大贡献所作出的评价,其表现形式是荣誉称号。该荣誉称号具有标示、宣传等利用功能。例如,“全国教学名师”、“全国优秀教师”、“全球五百强企业”、“纳税先进单位”等荣誉称号,意味着民事主体在特定方面获得的良好的权威的评价,该评价将增加民事主体的名誉和信用。故荣誉的利用权,体现出对荣誉内蕴的精神利益的支配,“包括对该种利益的占有、控制、利用,但不得将荣誉的精神利益予以处分,如转让享有或转让他人利用”。[59]其二,荣誉的处分权。荣誉权必须是民事主体在作出一定的成绩和贡献后,依规定的程序被国家机关或社会组织授予荣誉称号后方可取得。非经法定程序,不得剥夺。虽具备获得荣誉的必要条件,但放弃荣誉的获得,实为放弃荣誉权。而放弃已经获得的荣誉,则不消灭荣誉权,仅为荣誉权的消极行使。故荣誉的处分权,应为基于荣誉而引发的物质利益的处分权,即财产权。例如,在社会生活中,伴随荣誉称号的授予,也会颁发奖金或实物以示奖励,但奖金和实物所构成的奖励物并非荣誉物。故放弃、处分奖励物均是对财产权的处分,而非对荣誉权的处分。
  (二)荣誉权的救济
  荣誉权作为法定的权利,在我国现有的法律体系下已有初步的规制。但特殊情形下的规制尚不完善。为此,救济荣誉权尚须关注以下环节:
  第一,共同荣誉的保护。关于荣誉权的“共有”,一直为民法学界所关注。作为一项法定身份权,荣誉权能否共有值得思考。首先,荣誉权不能共有。荣誉权是身份权,其实质是精神性权利,彰显身份价值,故“在共同创造的成绩面前,有关部门可能会授予共同创造人一个共同的荣誉。最典型的就是共同共有的著作获得奖励,荣誉是奖励给共同作者而不是授予其中的一个人或几个人,精神性的荣誉属于共同创造人所有,奖金、奖品、奖牌、奖杯等则为数人共同共有或按份共有”。[60]因而,荣誉权不能共有。而“当将一个荣誉授予两个以上的主体时,这些主体共同享有荣誉权的精神权利。每一个主体都是荣誉的享有人,享有其精神利益,保持其荣誉称号,支配其荣誉利益。对于共同获得的荣誉,不能主张分割,只能保持其整体的荣誉”。[61]因为,“荣誉权的精神利益与荣誉本身相伴而生,取得荣誉权,就取得荣誉的精神利益”。[62]其次,荣誉附随的物质利益可以共有。即基于荣誉而授予荣誉主体的奖励物,属财产权,可以由荣誉获得者享有共有权。即当“数人共同取得荣誉权后,对附随于荣誉的物质利益就形成了财产的共有权。共有的物质利益获取权,意味着各权利人在获得荣誉的情况下,有权依照颁奖的章程或授予机关、组织,就应获得的物质利益主张权利”。[63]荣誉的主体要求分割奖励物时,应当准许。具体分割奖励物时,有约定从约定,无约定时,可依贡献大小分割或均等分割。
  第二,死者荣誉的保护。死者的“荣誉权”,实谓死者生前所享有的荣誉权及生者死后被授予或被追认荣誉而产生的荣誉权。如烈士被追记“一等功”等。对死者荣誉的保护,不仅是对生者荣誉的尊重与维护,而且也是对死者近亲属的荣誉感和荣誉心的尊重和保护。因为,“好赞誉使人对自己尊重其判断的人作出称颂行为。因为受到我们轻视的人,其赞誉也不为我们所重。爱身后之名的欲望也有同样的作用。尘世之誉,作为乐事而言,在死后要不是被淹没于天堂上难以言喻的乐趣之中,便会由于地狱极度的痛苦而被消灭,对于一个人说来是没有意义的。但这种声誉却决非虚设,因为人们从预见这种声誉并预见其后裔将由此而获益之中,就可以感到一种眼前的快慰。这种事情目前虽无法见到,但却可以构想,在感觉方面成为乐事的,在构想映像方面也是乐事。”[64]故对死者荣誉的保护,既是对逝者生前期盼的安慰,也是对死者近亲属的心灵慰藉,更是对社会人知荣避耻的伦理心和道德感的倾力维护,有助于荣辱的甄别与评价。为保护死者的荣誉,2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条已作出规定:以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者荣誉,其亲属遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。依据这一规定,侵害死者荣誉的行为包括:一是对死者荣誉进行侮辱、诽谤、贬损、丑化的;二是非法剥夺死者荣誉的。上述两类行为均构成对死者生前荣誉权的侵害。侵权人应承担侵害死者荣誉的责任,并对死者的近亲属予以精神损害赔偿。如死者没有近亲属,侵害死者荣誉将损害社会公共利益或违反公序良俗,人民检察院可以向法院起诉,追究侵权人的民事责任。关于检察机关提起维护死者荣誉的诉讼,“精神损害赔偿司法解释对此没有进行规定,这或许同检察机关进行公益诉讼的时机不成熟有关,我们相信随着理论研究的深入与司法改革的推进,检察机关的公益诉讼会创设和发展。”[65]
  关于荣誉权的价值阐释与规制思考,其主要旨趣有三:一是厘清荣誉权的身份权性质;二是明晰荣誉权所内蕴的身份价值、人格价值、普遍价值和道义价值;三是梳理荣誉与荣誉权的历史演进轨迹,明确荣誉权在我国民法典中的应有地位;四是充实荣誉权的救济体系,遏制非法剥夺、侵占他人荣誉的行为以及侮辱、诽谤、贬损、丑化他人荣誉的行为,并对共同的荣誉及死者的荣誉给予充分的法律救济。正所谓:“好荣恶辱,好利恶害,是君子、小人之所同也,若其所以求之之道则异矣”。[66]



行政诉讼案件为何被判“无期徒刑”?

作者:谷辽海
来源于:博客网
http://column.bokee.com
发表时间:2006年2月25日

我国《行政诉讼法》第五十七条规定,人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准。曾经被各大媒体称之为“全国首例政府采购行政诉讼案”,从北京市第一中级人民法院2005年3月29日正式立案开始,截止今日已经长达11个月,尚未有一审法院的行政判决。从我国政府采购法的规定来看,财政部门对于政府采购的违法行为所进行的投诉,如果超过法定的三十天时间不做出具体行政行为就构成了行政不作为。这一违法行政行为事实清楚,且根本就不属于疑难案件,也不属于情况复杂特殊,受诉法院没有理由在法定三个月的时间不作出行政裁判。在法定的审理时间内,司法机关逾期不进行裁判的,同样道理,也是属于违法行为,构成司法不作为。这种迟缓的行政审判效率和司法不作为的违法行为纵容了行政主体的违法行政行为,客观上又导致了国家财产、公共利益、以及原告的合法权益长期得不到保护;与此同时,采购人、采购代理机构和中标供应商的违法行为有恃无恐,被投诉的高达陆千万元的政府采购项目仍然在我行我素地进行着违法交易,而原告起诉国家财政部行政不作为也就失去了任何意义。我国法律设立时效制度的目的是要明确违反时效的法律后果,督促司法机关、行政机关及时迅速地处理相应的法律事务,杜绝迟延的违法行为的现象,提高审判效率和行政效率,保护公民、法人和其他组织的合法权益,以维护法律的尊严和社会公共秩序。倘若法院与被提起行政诉讼的行政主体一样,在我国的法定时限面前迟缓、倦怠,不仅将使时效制度形同虚设,更为严重的后果将给国家财产、公共秩序、以及原告的合法财产权益带来无可挽回的严重损害后果。经历了漫长的等待,在多次电话催促无效的情况下,原告北京现代沃尔经贸有限责任公司日前再次向法院呈递了《要求法院迅即作出行政裁判的申请书》。
为何一审行政判决遥遥无期
2005年3月29日,北京市第一中级人民法院正式立案受理北京现代沃尔经贸有限责任公司(以下简称原告)诉中华人民共和国财政部(以下简称被告)政府采购行政不作为一案。此案虽为一起非常普通的行政主体行政不作为案件,但涉及的违法行为主体分别为国家发展和改革委员会、国家卫生部等国家部委,采购项目又是国家投资人民币114亿元的突发公共卫生医疗救治体系项目。其诉讼当事人的级别和规格之高,在我国行政诉讼历史上均系空前绝后的。故从法院受理此案后,《中央电视台》、《法制日报》、《经济日报》、《经济参考报》、《中国经济时报》、《中国经济周刊》、《人民法院报》、《北京晚报》、《第一财经日报》、《北京青年报》、《京华时报》、《法制晚报》等国内数百家电视台和各大报刊杂志纷纷进行了长时间的跟踪采访报道,各大媒体称此案为我国政府采购法实施后“全国首例政府采购行政诉讼案”。虽然各大新闻单位均采访了原、被告双方当事人,听取了法庭审理中各方委托律师的代理意见,对争议事实进行了全面、客观、公正的报道,但各大媒体记者对这一案件的背后故事、来龙去脉、法律关系等方面均未能有较为深入的揭露和分析。由于笔者代理了这起案件,平日又特别关注政府采购法制建设和实践方面的问题,为了给大家有个全面和更深层次的了解,同时也为了我国未来的政府采购法制建设能够得到完善,有关部门能够严肃执法。为此,本文将从这一案件的起因、各方当事人的主要观点、现行法律制度所存在的问题等方面内容进行全方位的分析解剖。
一、行政诉讼缘起公共卫生救济体系的采购项目。2003年的非典疫情暴露了我国公共卫生体系建设不健全、公共卫生事业严重滞后等问题。为此,国务院提出利用三年左右的时间建立健全突发公共卫生应急机制、疾病预防控制体系和卫生监督执法体系,并相应按年度安排中央财政资金、国债资金等。为此,国家启动了突发公共卫生医疗救治体系建设,重点是改造、建设省市县三级传染病医院和紧急救援中心,总投资114亿元,共支持2306个政府采购项目。建设突发公共卫生医疗救治体系,将加强我国应对重大传染病、新发突发群体性不明疾病的能力,有效控制传染源,提高治愈率、降低病死率和感染率,从整体上提高国家医疗救治能力,最大限度地减少突发公共卫生事件对国家经济和社会造成的负面影响。原告提起行政诉讼缘于前述公共卫生医疗救治体系中的两起政府采购货物的招标投标,即中国远东国际贸易总公司(以下简称远东公司)和国信招标有限责任公司(以下简称国信公司)分别代理的“便携式血气分析仪”的政府采购项目。
原告在分别质疑和投诉这两起政府采购违法行为的过程中,历经坎坷、磨难,在长时间、无数次质疑、投诉无奈的境况下,只得诉诸法律。为此,笔者认为,在分析国家财政部行政不作为这一案件之前,我们有必要先对这两起采购项目的质疑和投诉过程进行一下回顾。首先,让我们来看远东公司的代理项目。2004年10月29日,政府采购人国家发展和改革委员会和国家卫生部共同委托以营利为目的的招标公司作为代理机构,对国家医疗救治体系项目进行公开招标,资金来源为中央国债资金,采购相关仪器设备,共计12个包,招标编号为:0722-FECT-04285。看到采购的公告信息后,原告到指定地点花了2000元购买招标公司制作的招标文件。仔细研究招标文件后,原告决定参与这次采购对象的第七包:数量为300台的血气分析仪的项目招标。为此,原告花大量的时间精心准备了相关的投标文件,在招标文件要求的截止日期前,递交到了指定地点。
2004年11月19日上午9:30,远东公司在中国职工之家饭店进行了公开开标。此次参与该包投标的供应商一共有四家,分别为北京兰桥安华医疗器械有限公司、广东开元医疗设备有限公司、上海力新贸易公司、北京现代沃尔经贸有限责任公司。开标过程十分顺利,广东开元医疗设备有限公司投标设备型号为IRMA SL,投标价格为80000.00元人民币,上海力新贸易公司投标设备型号为I-STAT,投标价格为78000.00元人民币,原告投标设备型号为OPTI CCA,投标价格为56800.00元人民币。通过唱标,原告认为自己所投产品无论从质量还是价格上都最具有竞争力,所以坚信自己一定能中标。2004年11月30日,招标公司公布了招标结果,让原告诧异的是自己并没有中标,中标的供应商为广东开元医疗设备有限公司。原告百思不得其解,自己产品各项指标都符合招标文件的要求,有些标准甚至高于招标文件的规定,价格也是四家供应商中最低的,抱着这些疑问,原告决定根据我国《政府采购法》第五十二条的规定,向采购人和代理机构提出质疑。
2004年12月7日,原告分别向采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部以及采购代理机构远东公司提出了书面质疑。主要内容为:(1)原告的产品品牌、质量、价格都很合理,但未能够中标,希望给予不中标的理由。(2)招标文件中没有写明具体的评标方法、打分标准、计算公式。(3)评标委员会在招标人对投标人文件有异议的情况下,应要求投标人对投标文件有关事项作出解释或澄清,但原告未接到评委会的质询。(4)公示中标结果应当包括该项目评标委员会成员名单,以便接受投标人和社会监督。(5)第七包中标供应商同样的产品在其他省份的价格比这次投标价格低得多,让人难以理解。2004年12月13日,招标代理人远东公司对以上质疑进行了书面答复,认为原告的产品一些技术指标不能满足招标文件的要求,根据招标文件第二篇投标人须知第27条中的相关规定,本次项目的评标是严格按照综合比较、逐项打分原则进行的,综合投标价格、商务、技术因素得出现有的排序。看完答复,原告认为,远东公司并没有全面回答第一次质疑提出的问题,于是在2004年12月14日再一次向招标人和招标代理机构提出了质疑。具体内容为:(1)请详细告知我公司所投产品哪些技术指标不能满足招标文件的要求。(2)招标文件应当写明具体评标方法、打分标准、计算公式。(3)要求公布评标委员会成员名单,以接受投标人和社会监督。2004年12月30日,在超出法律规定的回复期限的9日后,原告收到了代理机构的回复。2005年1月4日,原告提出了第三次质疑。主要针对远东公司第二次回复中关于技术指标的问题进行了解释,认为自己所投产品指标都符合要求,有些还超出了标准。同时指出专家并非血气方面的专家,作出的评判有误。最后强烈要求公布前两次质疑中都提到的打分标准。2005年1月10日,远东公司回复内容和第二次回复的一样,认为原告不符合招标文件的要求。但仍然没有给出打分的标准。由于两次质疑后,被质疑人未在7日内及时答复,原告根据《政府采购法》第五十五条的规定,在2005年12月21日正式向国家财政部、国家卫生部和国家发展和改革委员会的纪检委进行了投诉,投诉内容包括了三次质疑中所提出的主要问题。但以上三个部委均不予以受理。
2005年1月7日,原告再次向卫生部和发改委提出投诉,并与以上单位的相关人员进行了电话沟通。同日,原告发传真给国家发改委重大项目稽查办公室,内容为:“我公司经贵委员会办公厅转到贵办的投诉书(2004年12月21日送达)请按举报处理,我公司将另行投诉。”2005年1月11日,国家卫生部设备处的刘处长来电话,说专门召开了一次项目领导会议,进行了认真、严肃的讨论,认为原来的结论是正确的。但希望原告能提供一份详细、通俗易懂的说明供他们参考。2005年1月12日,原告就向卫生部发送了补充说明。另外,远东公司在2005年3月4日发给原告一份关于延长投标有效期限的函。同日,原告及时进行了回复,同意延长投标有效期限。下面,我们再来看原告对国信公司代理项目的质疑和投诉。2004年10月,以营利为目的的社会中介采购代理机构国信公司接受卫生部的委托,对国家医疗救治体系项目(招标编号为:GXTC-0404038)D包-血气分析仪进行公开招标。这次血气分析仪的采购数量为286台,其资金来源于中央财政,招标文件售价每份2000元人民币,投标截止时间为2004年11月17日13:30时(北京时间),也是同一时间在北京国宏宾馆开标。评标方法为综合打分法,其分值权重分别为:商务15分,价格30分,技术55分。评标委员会由招标人代表、招标代理机构代表及有关经济、技术等方面的专家组成。这次参加投标的有广东开元医疗设备有限公司、北京现代沃尔经贸有限责任公司等三家供应商,前者投标报价最高,为每台8万元人民币;后者投标报价也是最低,即每台为56800元人民币。2004年12月21日,又是一个不吉祥的日子,中标结果出来后,再次让原告大吃一惊,中标供应商仍然是广东开元医疗设备有限公司。看到D包的中标结果,更让原告不解的是,怎么会永远是投标价格最高的供应商中标,况且也是同一供应商中标,而其他两家供应商均未能如愿。为此,原告又在法定时间内对国信公司提出了质疑。几乎如出一辙,被质疑人在回复中也是认为原告的产品在技术上与招标文件中的技术条款有一定的距离。为此,原告在法定时间内又向国家卫生部提出了质疑。与此同时,2004年12月30日,原告又向国信公司提交了书面函,对投标过程进行了说明。原告详细叙述了自己的产品在技术性能和操作方便程度上都要优于中标公司的产品。因此原告坚信OPTI CCA在便携式血气中应该是一款很优秀的成熟产品。原告请求能够找一些真正在临床上懂血气、用血气、知原理的专业人员重新对此项目做一次认真地、细致的评审。以求公平、公正。更为使项目在今后能够真正发挥它的最大作用,即有益于国家,又造福于人民,请国信公司斟酌。另:原告强烈要求公示评标方法、打分标准、计算公式,以使原告明白推荐中标人是凭什么以高出原告投标价40.8%的价格赢得此标。2005年1月12日,就投标产品技术方面的分析,原告再一次分别向国家卫生部、发改委提出了质疑,并将质疑书抄送给两家采购代理机构。之后,又向国家财政部提出了投诉。原告指出:“原告就国家发展和改革委员会和国家卫生部委托远东公司和国信公司进行的上述项目招标第七包及第D包(便携式血气分析仪)中标公示曾向其采购代理人(远东公司和国信公司)及采购人(国家发展和改革委员会和国家卫生部)提出二次质疑,但得到的答复实在不能令人满意。原告认为,首先原告所投产品OPTICCA便携式血气分析仪是当今便携式血气分析仪中最好的品牌之一。根据招标文件第14.4投标人可提出替代标准,商标和/或样本目录号码,但该替代对象相当于或优胜于技术规格中的规定,以使买方满意。采购人提出原告所投产品在进样系统、更换泵管、气瓶、数据存储方面都与招标文件的要求有程度不同的不符之处。然而实际情况并非如此,原告所投产品不仅能、而且在主要方面完全优胜于招标文件技术规格中的规定。这些优点的重要性,原告在投标文件中都进行了详细的描述。为了能说明情况,原告再将原告与中标公示人所投产品的详细的技术规格与要求进行了对比,优势是非常明显的。如此之优势却变成“不符”,怎能让人心悦诚服呢?采购代理机构在回复中称以上结果是经专家组评定的,在此原告无意对专家品头论足。但原告认为,随机抽取专家,虽避免了暗箱操作,然而抽取的专家是否为血气方面的专家则无法保证,不过原告可以确定即使是专家,也并非全能。因为大多数专家多年从事临床工作,他们大多只注重测量结果而往往忽视测量过程。根据原告二十年血气销售和维修的经验以及对血气原理和市场发展的了解,原告认为此次评判有误。因为如此,原告建议招标人重新组织真正懂血气、用血气的专业人员,对招标文件中的技术规格重新进行评定, 以求公平、公正,更是对国家和人民负责。其次,我国政府采购法公开竞争原则中明确指出,公平竞争是指政府采购的竞争是有序竞争,要公平地对待每一个供应商,不能有歧视某些潜在的符合条件的供应商参与政府采购活动的现象。而在本次招标的标书中就存在此现象,原告所投产品在便携式血气分析仪中独具的优势,却在中国远东国际贸易总公司招标文件的技术规格第1.13条中被刻意的提出,具有明显的排它性,应属差别待遇或者歧视条件。第三,公示的中标人所投产品价格为¥80,000.00/台,共计586台。而同样的产品在河北省投标价格仅为¥67,400.00/台,共计22台。同样的品牌及型号,相同的服务内容,巨大的数量差别,却是如此倒挂的价格。此两标虽无关联,但却让人疑问重重。难道真是国家的钱花不完吗?还是其中另有隐情?我们认为这完全是欺诈行为。据原告了解,虽然河北专家对原告所投产品十分认可,但由于受到该项目的影响,评标工作已经停止。由此可见这个招标结果将给今后的市场及国家造成什么样的影响。”
二、落标供应商无奈之下走上“民告官”的途径
2005年3月初,原告的总经理王建军、技术经理张明先生,两位北京现代沃尔经贸有限责任公司的主要负责人疲惫不堪地迈进了笔者所在的北京市辽海律师事务所。听完叙述,看了所有材料,简单地询问了一些环节后,我的第一感觉是,这次国家财政部当被告是躲不过去了。但我还有疑问的是,怎么样来界定我国政府采购法所规定的财政性资金?现行法律没有对财政性资金进行立法解释。中央国债资金是否属于财政性资金,如果不属于,那么中国远东国际贸易总公司的代理项目就不受我国政府采购法的约束。但马上我的困惑又解除了,因为对中央国债承担风险的是国家,最终还是需要用国家财政性资金来归还,自然应该纳入政府采购范畴。尽管如此,我还是拿不准。最大的担忧是怕财政部的答辩意见会否定中央国债为财政性资金,但我又想,财政部以往的行政规章已经对国债有明确规定,届时想必是无法否定采购资金的性质。让我最为纳闷的是,这么大的国家公共采购项目怎么没有纳入到财政部门的主管范围?拒绝我国政府采购法调整呢?为什么国家两个部委不委托中央国家机关政府采购中心进行采购?为什么将这么大的项目要委托以营利为目的的社会中介机构进行代理?更让人不解的是,财政部怎么在接到投诉后才得知这个项目正在进行招标采购?我的这些疑惑很快又烟消云散了。因为我国各级的政府采购中心不是以营利为目的的事业单位,工作人员大部分是国家公务员,无法通过“权力寻租”进行任何的交易活动。
大家知道,政府采购的诉讼案件尤其是涉及到国家部委的诉讼活动,总是特别引人关注。早在四年之前,笔者代理的首例政府采购民事侵权案,由于涉及到国家农业部采购行为的合法性,格外受人注目。而被告也是想方设法从供应商的身上寻找毛病,从而为自己的违法行为进行抗辩。由于有前车之鉴,接受委托之前,我曾再三询问原告,在前面的两起政府采购活动中,自身是否存在着违法行为,比如投标文件中有无隐藏虚假材料、采购过程中是否曾给过采购人或采购代理机构贿赂、产品的质量是否存在着技术问题,等等。在原告保证自身不存在任何问题的情况下,我们才接受了全权委托。这时,两位老总似乎都松了一口气。余下的,该是我们律师如何与财政部“叫板”了。为此,我亲自为原告撰写了行政起诉状,赫然地将中华人民共和国财政部列为被告,诉讼请求是:被告对中央国家机关的政府采购违法行为享有法定的行政主管权却没有在法定期限内积极履行其应尽的法定职责,请求法院判令被告在一定期限内作出具体行政行为。我们的诉讼理由是,对同级政府采购人的违法事实和违法行为人进行积极查处,是财政部应履行的法定职责,根据我国《政府采购法》第十三条规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部所实施的政府采购活动,负责政府采购监督管理是本案被告。财政部作为政府采购的行政主管部门,对于原告所投诉的政府采购违法行为应该有法定的积极作为的义务。不论原告所投诉的违法行为是否成立,行政主体都应该作出相应的具体行政行为。依照我国《政府采购法》第五十六条规定,政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。原告提出投诉之日,截止起诉之日,已经有三个多月时间,被告没有作出任何的处理决定,也没有以书面形式给原告任何肯定或者否定的答复。由于被告的不作为行政行为直接侵害了投标供应商的合法权益,为此,原告根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定提出行政诉讼。2005年3月21日,当我让赵光彬律师将诉状和相关证据呈递法院立案庭时,又一件让人惊愕的事情发生了,法官竟然不知我国已经颁布实施的政府采购法!他跟赵律师说,好像只是一些政府采购方面的行政规章,根本就没听说过有这么一部法律。他让我的律师先回去,或者让我们律师事务所将政府采购法给他们法院发传真,等他们拿到这部法律文本后再确定是否立案。我们事务所的所有律师听说后,无不感到惊讶,当即给法院发了传真。次日,我们又送去了起诉的卷宗材料和法律文本的原件,数天后,也就是法院审查诉状的最后一天即第七天,在我们的催促下,法院才决定正式受理。法院立案的次日,《北京青年报》捷足先登,率先报道了北京市第一中级人民法院正式立案的消息。继之,《人民法院报》、《法制日报》、《第一财经日报》等媒体相继进行了报道,称这是我国政府采购法实施两年后的首例政府采购行政诉讼案件。
2005年4月6日,正当社会各界非常关注这一案件时,采购人国家发改委给原告打来电话,邀请原告负责人和律师到他们办公室沟通一下,寻找解决问题的办法。当天下午,我偕同原告的主要负责人王建军、张明到了国家重大项目稽查办公室,接待我们的处长认为,这项采购属国家发改委重大建设项目,告国家财政部行政不作为有些不合适。我说,你们办公室只是国家发改委的一个下属机构,而发改委本身就是我国政府采购法所说的政府采购当事人,也就是采购人,不可能在踢球的同时又当裁判员。在我们质疑无效的情况下,只能投诉到财政部要求处理。在法定的30天时间里,财政部没有积极作为,被推上被告席自然是不可避免的。我们在他们办公室看到了中标供应商的投标文件,但没有看到评标方面的文件。当我们要求查阅采购记录、打分标准、专家名单等采购文件时,遭到了拒绝。尽管如此,当天的会见,我感觉收获还是很大的。因为我们看到广东开元医疗设备有限公司是家新成立的公司,还不符合“标书”适格供应商的基本要求,尤其让我吃惊的是投标文件零乱不堪,与以往我所接触到的印制精美、厚厚的投标文件截然不同。这样的投标文件,其内容随意更改非常容易,调个“包”一般也不为人所知,很容易发生黑箱操作。走出国家发改委的大门,我和原告的负责人似乎明白了此次败下阵来的原因。四月中旬,我们收到了法院决定4月26日公开开庭的传票和被告的答辩状及其抗辩的证据材料。正当我们准备着开庭材料时,法院电话通知原告,应国家财政部的要求,先前确定的开庭时间延期到2005年5月20日上午9时。
三、来自中华人民共和国财政部的答辩。答辩人认为,被答辩人的起诉没有事实依据,答辩人针对被答辩人的投诉事项已经依法正确履行了自己的职责,请人民法院依法驳回被答辩人的起诉。其一、答辩人对被答辩人的投诉事项进行调查了解后,已将该投诉转交国家发展和改革委员会一并处理。答辩人收到被答辩人的投诉后,通过调查得知:被答辩人投诉的编号04285号项目是国家医疗救治项目的一个组成部分。国家医疗救治项目是由国家发展和改革委员会审核并报国务院批准的重大建设项目,该项目采用公开招标方式。被答辩人的投诉属于对国家重大建设项目招投标活动的投诉,应由国家发展和改革委员会受理并作出处理决定。因此,答辩人于2005年2月23日,请国家发展和改革委员会、卫生部等有关人员,在答辩人处召开协调会议。从会上证实,国家发展和改革委员会也收到被答辩人对该项目的投诉,其内设的重大项目稽察特派员办公室正在依法处理。会上经研究决定将此投诉转国家发展和改革委员会重大项目稽察特派员办公室一并处理,重大项目稽察特派员办公室会将处理结果抄送答辩人。因此,被答辩人起诉书中所述的答辩人没有积极履行法定职责不能成立。其二、答辩人将被答辩人的投诉转交国家发展和改革委员会处理,符合相关法律规定,国家发展和改革委员会有责任、也有权力处理被答辩人的投诉。被答辩人投诉的编号04285号项目作为公开招标项目,应当适用招标投标法。该项目招标文件中也明确载明按照《中华人民共和国招标投标法》开展招标投标活动。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权依法向有关行政监督部门投诉。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,在《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》(国办发\[2000\]34号)和《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》(2002年l月10日国家计委第18号令)中均有明确规定:对国家重大建设项目招标投标活动的投诉,由国家发展和改革委员会受理并作出处理决定。04285号项目作为国家重大建设项目的组成部分,被答辩人对招投标过程及结果不满意,依照上述规定应由国家发展和改革委员会依法处理。因此,答辩人将被答辩人的投诉转交国家发展和改革委员会处理,不仅避免了两部门重复处理,而且符合法律规定。基于上述理由,答辩人在收到被答辩人投诉后,将其投诉转交国家发展和改革委员会处理,已经履行了法定取责。被答辩人起诉答辩人没有履行法定职责理由不成立,故请求人民法院依法驳回被答辩人的起诉。被告财政部为了支持其答辩理由,向法庭提供了五份证据。证据一:财政部《关于请对国家医疗救治体系项目投诉进行处理的函》(财库便函{2005}37号);证据二:《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》(国办发{2000}34号);证据三:《重大项目稽查特派员办公室主要职责处级机构和人员编制规定》;证据四:《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》(2002年1月10日国家计委第18号令);证据五:《国务院办公厅关于转发国家发改委卫生部突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划的通知》(国办发{2003}82号)。证据一是财政部2005年3月1日写给国家发展和改革委员会重大项目稽查特派员办公室的一封函,其主要内容是:2004年12月21日和2005年1月7日,我们接到两份北京现代沃尔公司的投诉书。鉴于你办负责国债资金项目的稽查监督,且已受理了上述投诉,为避免重复处理,现将投诉书及相关资料转你办一并研究处理。证据二是国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知,被告以此通知证明国家发改委是指导和协调全国招投标工作,负责组织国家重大建设项目稽查特派员,对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标进行监督检查。证据三是要证明重大项目稽查特派员办公室对招投标有监督的职能。证据四是要证明国家发改委颁布实施的行政规章规定,国家发改委对重大项目有监督管理的职责。证据五是国家发改委和国家卫生部共同编制的经国务院办公厅转发的《突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划》,被告是要证明国家发改委和国家卫生部负责突发公共卫生事件医疗救治体系建设项目。
四、原告北京现代沃尔经贸有限责任公司不甘示弱
开庭前夕,作为原告的诉讼代理人,我与助手赵律师早早地来到了北京市第一中级人民法院的大门。这时离开庭时间还有40分钟,门口即围着一大堆扛着“长枪”、“短炮”的各大电视台和报刊的新闻记者,但并不是迫不及待地等着采访,而是满脸的惆怅和无奈,当得知我是原告的代理人,纷纷询问有什么办法可以进去采访。起初,我以为法院是公开开庭,法院没有理由拒绝新闻记者进入法庭采访。但一听说,法院已经与相关的媒体打过招呼,记者不宜进去,故所有的采访证均拒绝予以办理。听到这,我灵机一动说,如果你们一定要进去聆听,可以换种方式进去,拿居民身份证到传达室办理一张普通公民的旁听证就可以了,因为这次是公开开庭,法院没有理由拒绝普通公民旁听。然而,法院早早地已经将命令下达到了传达室,一个旁听证都不能办理。为此,我还与法院值勤人员、书记员发生了争执。我拿着公开开庭的通知和传票,据理力争地说,你们是不是又改为不公开审理了。这时,法院承办人员出来解释说,仍为公开开庭,我们没有说过不公开审理,只是法院的审判庭较小,容纳不了很多人。为此,几天之前,国家财政部已经与法院打过招呼,申请了8个旁听席,而原告事先没有向法院提出过申请,故今天只能给4个名额进去旁听,且只能是原告公司的人员。法院的这种解释虽然非常牵强,但比刚才完全拒绝旁听已经有了一大进步。
合议庭就原告、被告双方所提供的证据进行了质证,随后由我就被告的前述答辩和证据,发表了代理意见。(一)本案采购对象是属于现行法律所规定的政府采购。在阐述本题之前,首先必须明确我国法律对政府采购这一概念的界定。根据《政府采购法》第二条第二款规定,政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。从法律规定的内容来看,政府采购有这样几个构成要素,即采购主体、采购对象、资金来源、采购门槛和例外事项。(1)法律所明确规范的主体范围。这是指在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。根据这三类主体范围进行分析,本案的采购人是国家发展和改革委员会、国家卫生部,是三类主体之一。需要说明的是,我国招标投标法所规范的主体范围包括了前述三类。(2)法律所规范的采购对象。政府采购法适用的采购对象既有货物和服务,也包括工程。所称的货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。所称的工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。我们结合本案分析,本次采购对象为“血气分析仪”,显然不属于我国《政府采购法》第二条第六款所规定的“建设工程”,这样一来,也就排除了被告所辩称的“建设工程”,同时也就不能排除我国政府采购法对于本案的适用。(3)采购资金来源。根据法律规定,必须是财政性资金。所谓的财政性资金,根据2004年9月1日国家财政部公布实施的《中央单位政府采购管理实施办法》第三条规定,财政性资金包括预算资金、政府性基金、预算外资金和中央单位自筹资金。我的当事人所递交的招标文件等证据已经证明采购对象的资金来源于中央国债和中央财政,至于国债,是属于国家借款,最终还必须由中央财政来归还。对于资金来源的性质问题,由于被告在答辩时并没有否认其性质,故我们不过多地进行解释。(4)采购目录及其标准。根据法律规定,进入政府采购法适用范围的目录及标准有:“……依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务……”。这里我们可以看到,我国的政府采购对象被纳入法律规范的前提是集中采购目录以内的或者采购限额标准以上货物、工程和服务。根据2004年国务院办公厅(国办发[2004]29号文件)《中央预算单位2004年政府集中采购目录及标准》规定,医疗设备和器械等货物被纳入部门集中采购目录,除部门集中采购项目外,各部门自行采购(单项或批量)达到50万元以上的货物和服务的项目,应执行《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》有关规定。此外,单项或批量采购金额一次性达到120万元以上的,必须采用公开招标采购方式。从2004年中央国家机关的集中采购目录和采购限额标准来看,显而易见,本次采购对象符合法律规定的标准。根据以上对我国政府采购的构成要素分析,足以说明本案采购对象是属于我国政府采购法所规定的政府采购,我们绝对不能回避政府采购法对本次政府采购活动的规范。(二)被告对本案政府采购活动享有法定的行政监管职责。首先,职责是法定的。根据我国《政府采购法》第十三条第一款规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。根据法律的明确授权,被告于2004年7月27日颁发了《中央单位政府采购管理实施办法》。根据这部行政规章的第五条规定:财政部是中央单位政府采购的监督管理部门,履行全面的监督管理职责。国务院其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。中央单位(含部门集中采购机构)是采购人,负责本部门、本系统政府采购的组织和实施工作。第六条规定:财政部的主要职责是:依法制定中央单位政府采购政策及管理制度;编制审核政府采购预算和计划;拟定中央单位政府集中采购目录、部门集中采购项目、采购限额标准和公开招标数额标准,报国务院批准;审批政府采购方式;建立和管理中央单位政府采购评审专家库;协调处理各中央单位以及中央单位与集中采购机构之间的工作关系;监督检查中央单位、集中采购机构和经财政部确认或审批资格的其他政府采购代理机构的政府采购活动;考核集中采购机构业绩;处理供应商对中央单位政府采购活动的投诉事宜。从我国《政府采购法》第十三条以及财政部的行政规章第五条、第六条的内容,足以证明被告对争议的采购项目享有法定的监管职权。前面我们已经提到,本次采购人分别是国家发展和改革委员会、国家卫生部,均系政府采购当事人,也都是属于中央国家机关的政府采购活动,其法定的监督机关和行政执法主体就是国家财政部,也就是被告,作为同级政府采购活动的主管部门,被告对采购人以及采购代理机构的所有政府采购活动有权依法进行监督,有权依法从严查处违法乱纪行为。其次,救济机关是法定的。根据我国《政府采购法》第五十二条、第五十四条、第五十五条规定,供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人或者采购代理机构提出质疑。质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。我的当事人先后向采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部以及采购代理机构中国远东国际贸易总公司、国信招标有限责任公司提出了质疑,采购人没有答复,采购代理机构又搪塞其词,答非所问。无奈之下,我的当事人答复期满后向同级政府采购监督管理部门也就是被告提出了投诉。
(三)被告存在不积极履行法定监管职责。根据我国《政府采购法》第五十六条规定,政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。被告所制定的《中央单位政府采购管理实施办法》第四十七条、第四十八规定,财政部对中央单位政府采购活动实行经常性监督检查制度,依法对中央单位、集中采购机构、其他政府采购代理机构执行政府采购法律、行政法规和规章制度情况进行监督检查。财政部对中央单位政府采购活动进行经常性监督检查的主要内容是:(1)政府采购预算和政府采购实施计划的编制和执行情况;(2)政府集中采购目录和部门集中采购项目的执行情况;(3)政府采购备案或审批事项的落实情况;(4)政府采购信息在财政部指定媒体上的发布情况;(5)政府采购有关法规、制度和政策的执行情况;(6)内部政府采购制度建设情况;(7)政府采购合同的订立、履行、验收和资金支付情况;(8)对供应商询问和质疑的处理情况;(9)财政部授权事项落实情况;(10)法律、行政法规和制度规定的其他事项。从前述法律和行政规章的内容可见,被告应在法定期限内处理供应商的投诉事项。然而,令人遗憾的事实却客观地摆在我们面前。2004年12月、2005年1月,原告针对采购主体在本次政府采购过程中的主要违法事实,根据我国政府采购法以及财政部的行政规章,先后以书面的形式向同级政府采购的监督管理部门也就是被告提出了投诉,要求行政主体积极履行其法定职责,对违法事实和违法行为人进行查处。自原告正式提出投诉截止起诉之日,时间长达四个月,被告承认已经收到了投诉书,但始终没有给原告任何的答复意见。被告长时间行政不作为,其消极怠慢行为已经严重侵害了原告的正常生产经营活动,造成巨额经济损失。根据我国《政府采购法》第五十八条规定,投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。原告在投诉杳无音讯的情况下,才决定提起今天的诉讼。
(四)被告据以抗辩的证据和理由不足以成立被告认为,本案是属于重大建设项目的招投标活动,应该适用我国招标投标法的规定,况且已经分别与采购人国家卫生部、国家发展和改革委员会达成一致意见,由采购人统一处理。被告为证明其主张的成立,分别引用了我国《招标投标法》第二条、第六十五条规定进行抗辩,与此同时,又向法庭提供了系列规范性文件作为证据,根据这些证据来进一步说明本次采购活动享有监督管理职责的机关应该是国家发展和改革委员会。我们认为,被告据以抗辩的证据和理由都是不能够成立的。首先,关于招标投标法的适用。世界上招投标制度最早就是政府采购制度的组成部分,现在仍是各个国家政府采购制度的构成之一,是政府采购的主要方式。我国《政府采购法》第二十六条规定,政府采购的方式有(1)公开招标;(2)邀请招标;(3)竞争性谈判;(4)单一来源采购;(5)询价;等等。其中公开招标同样被作为我国政府采购的主要采购方式。根据我国《立法法》第八十三条规定,同一机关制定的法律,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。我国的政府采购法相对于招标投标法来说是属于新法,在规范政府采购活动中,应该适用新法的规定,由于招投标属于政府采购方式之一,在政府采购法没有规定招投标程序的情况下,我们不能排除招标投标法的适用。当然,毫无疑问的是,随着我国加入WTO《政府采购协议》的步伐加快,政府采购的范围和规模日渐扩大,我国招标投标法未来发展趋势必将并入《中华人民共和国政府采购法》中,也为我国政府采购制度的组成部分。这里需要明白的是,我国《招标投标法》第六十五条只规定了相关的行政机关监督职能,但没有明确是国家发改委还是财政部;作为新法的政府采购法已经明确规定财政部门是政府采购活动的主管机关,法律没有规定国家发改委是主管机关。其次,采购人不能既当运动员又当裁判员。争议的政府采购项目当事人之一就是国家发展和改革委员会、卫生部,作为采购人,与我的当事人也就是供应商在法律地位上应该说是完全平等的,供应商和采购人都是政府采购活动中的运动员,同时也是与争议的政府采购项目存在着法律上的利害关系,根据法律规定,执法主体不能同时为当事人,为避免利益冲突,采购人必须回避。法律不允许在当运动员的同时又身兼裁判员。此外,被告所递交的系列关于招投标方面的规范性文件,我们认为,由于新法政府采购法已经有明确的职责分工,被告所呈交的这些证据,由于其位阶较低,不能与上位法我国的政府采购法相抗衡。为维护我国法制的统一,在上位法政府采购法已经有明文规定的情况下,我们必须无条件地服从和遵守。再者,行政行为生效的前提是相对方知晓。被告在答辩时认为,并非没有任何作为,而是积极的进行了作为,先后与两家采购人进行了协调,将案件移送采购人来处理。我们认为,其主张非常牵强,是不能成立的。被告的具体行政行为应该通过一定的方式让相对人知晓,才能发生法律效力。对于我的当事人来说,被告什么时间作出行政行为并不知晓,被告也没有提供任何证据来说明我的当事人已经知道被告在积极地履行法定职责,行使着法定职权,对投诉事项进行查处。相反,被告将投诉材料转交给采购人国家发改委处理,更说明了被告的行政不作为违法事实清楚,被告自己都认可了,我们更不需要其他证据。
综上所述,此次招投标采购医疗设备和器械,其资金分别来源于中央财政和中央国债,采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部所进行的部门集中政府采购活动,应该受到我国政府采购法的约束和规范,对于采购人的政府采购活动,尤其是中介机构的采购代理活动,被告国家财政部负有法定的监管义务,对整个政府采购活动必须依照政府采购法的规定积极地履行监督职责,对供应商的投诉在法定期限内必须作出书面处理决定并送达有关当事人,由于财政部没有依法及时作出具体行政行为,违反了法定义务,从而引发今天的诉讼。在此,我们请求法院依法支持我的当事人的诉讼请求,判令被告在一定期限内依法作出具体行政行为,及时查处违法的政府采购活动,以维护政府采购的严肃性和在人们心目中的形象,依法保护处于弱势地位的供应商的合法权益。法庭审理和辩论持续了将近两个小时,没有当庭判决。离开了法院的大门,就接到无数个记者采访电话。刚吃完午饭,就看到了《北京晚报》在第一时间报道了当天的庭审。之后,各大媒体纷至沓来地进行了跟踪报道。尽管此案广为社会各界关注,但法院似乎无动于衷。
五、我国现行法律缺乏第三者公正评审制度。建立公开、公平、公正的评审制度在我国的各种政府采购方式中有着举足轻重的作用。在谈本题之前,我们还是先从前述案件说起。2005年8月17日,原告的律师专门到广东省工商局调查了广东开元医疗设备有限公司注册登记情况,发现中标供应商完全不符合招标文件所规定的资质要求。依照采购人2004年10月29日的招标文件规定,这次定标是采取综合评标方法,即商务15分,价格30分,技术55分;投标供应商应该提供投标之前最近三年的营业额、纳税情况、销售业绩。而根据广东省工商局企业登记资料,中标供应商是由两个自然人股东构成的,成立日期为2004年1月5日,核准日期为2004年10月15日。从注册登记情况来看,采取综合评标,中标供应商的商务部分的得分只能是零分,投标报价高于原告40.8%,所以,价格分也不能得到高分。最终评标结果将显示,落标的供应商应该是广东开元医疗设备有限公司。而成立于1998年1月1日的北京现代沃尔经贸有限责任公司,多年来主要经营血气分析仪、电解质分析仪、生化分析仪、血凝仪、PCR、血球计数仪及输液泵注射泵等产品,并提供相关的备件耗材。从原告的商务资质来看,远远强于中标供应商,如果专家们公平地来打分,原告完全能够得到满分即商务15分。从原告的技术方面来说,产品质量、技术、售后服务等方面也远远在中标供应商之上,在技术部分原告也能够获得高分。价格方面,原告获知政府采购信息后,邀请了一些国内外著名的专家学者对本次政府采购对象中的血气分析仪进行了可行性论证,专家们认为,根据国际惯例,世界上对于突发性公共卫生体系救治项目的招标采购,一般应该遵循采购价格低于市场平均价格、采购质量优良和服务良好这样的基本原则。根据采购数量,最有希望中标的投标价格应该为56,800元。根据可行性论证,原告这次投标报价系所有投标供应商中报价最低的,所以如果评标公正,原告也完全能够拿到本次价格30分的满分。然而事与愿违,原告最终还是走向了法庭。我们分析中标供应商胜出的原因,主要还是因为现行的公共采购法律制度所存在的缺陷所致。其一,第三方公平公正的评审专家制度的法律空白。我国的招标投标法有多个条款规范公共采购评审专家的权利和义务,但由于立法的缺陷,受聘专家难以站在第三方的立场进行客观、公正、公平地评审,这部法律为采购人和采购代理机构谋取私利提供了法定机会。因为我国公共采购市场非常活跃的一支庞大队伍是以营利为目的的招标代理公司,其从业人员鱼目混珠,不需要参加全国统考获得从业资格,不需要领取全国统一的上岗执业证,很少有经过专业的法律职业培训,不受公务员编制的法纪约束,没有专门规范其行为的法律和行政法规。根据招标投标法规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。招标人不得在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人。招标代理机构有权从自己建立的专家库内确定评审专家的名单。依据这些法律规定,中标供应商的确定是由评标委员会来决定的。这表面上看起来是非常公正和公平。然而,评标委员会的成员主要是来源于以私利为目的的招标公司的专家库,报酬是由招标公司支付的,酬金的多少也是由招标公司决定的。俗话说“拿人钱财,替人消灾”。专家评审意见不可能违背委托人的意志。由于评审专家与招标公司存在着直接的利益冲突,即使想为国家节约公共资金,为采购人获得价廉物美的采购对象,但专家的这些愿望不能妨碍招标公司的获利目的。立法虽然规定中标与否主要看评标委员会的集体意见,但评标委员会毕竟是招标公司负责组建的,是属于临时性的一个机构,正如一次宴会,吃完饭、喝完酒,聊完天,大家就一走了之了,每次评标工作结束大家就解散了,不可能独立承担什么法律责任。其二,评审专家库的管理制度混乱。根据招标投标法,公共采购市场的评审专家主要来源于两类专家库,一是国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册;一是招标代理机构自己建立的相关专业的专家库。我们都知道,评审专家大部分都是业余的,有自己的科研任务,随机抽取的专家在开标前半天接到开会通知,有些根本就无法参加评审,有些匆忙赶到现场,也不可能在几个小时之内马上有自己的独立观点。因为厚如砖块的数百页招标文件和投标文件,专家学者全部看完至少需要两三天时间。我们询问过参加过评审的专家,都有一个观点,评标现场的专家打分基本上是招标公司误导的结果。第三,评审专家的专业分类不科学。现行法律只规定技术、经济等方面的专家,非常笼统,导致评审专家的确定带有极大的主观随意性。例如,北京现代沃尔经贸有限责任公司提出,采购人违法行为之一是本次采购血气方面的设备却没有这方面的评审专家。专业不对口的专家参加技术方面的评审,采购人或采购代理机构不可能获得最具有竞争力的产品和服务。第四,电脑随机抽取专家并不能保证评审活动的客观和公正。虽然电子商务普遍进入了我国的各级政府机关,互联网对于提高政府采购效率大有帮助,然而虚拟世界中的各种程序毕竟是在我们自然人控制之下。在公共采购法律制度存在着严重缺陷的情况下,电脑随机抽取专家并不能避免暗箱操作。
总而言之,不论是立法还是实践,我国现行的公共采购法律制度还存在着严重的问题。如果国家想从根源上解决上述的重大缺陷,必须将符合国际惯例的招标投标法内容纳入到政府采购法中,取消能够产生私利空间的法条,同时改变定标方法,限制综合评分方法的广泛运用,拒绝以营利为目的的招标公司代理政府采购业务,从而才能降低寻租人与设租人合作博弈的机率。人民法院作为法律救济的最后一道司法屏障,应该对政府采购法有更多的研究,才会懂得保护弱势群体的意义。通过这一案件,能够唤起大家对国家公共财政支出的更多关注,使今后的政府采购行为更多的暴露在阳光之下,这对于进一步提高我国政府采购的透明度具有非常重要和深远的意义。

初稿写于2006年9月8日,本次发表删掉了大部分内容。

注:本文为群众出版社2005年12月出版的《法治下的政府采购》一书中的文章,作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


四川省人民政府办公厅关于印发《四川省政务督办工作细则》的通知

四川省人民政府办公厅


四川省人民政府办公厅关于印发《四川省政务督办工作细则》的通知



各市、州人民政府,省政府各部门:
《四川省政务督办工作细则》已经省政府同意,现印发你们,请按此组织实施。
特此通知。
二○○一年七月四日

四川省政务督办工作细则

第一条 为进一步规范全省政府系统的政务督办工作,提高政务督办工作的效率和质量,促进政府各项决策、各项工作的落实,结合全省政府系统政务督办工作的实际,制定本细则。
第二条 政务督办工作是促进党的路线、方针、政策和政府各项决策、重要工作部署贯彻落实的重要手段,是各级政府加强领导、实施管理的重要工作环节和工作方法。加强督促检查,把政府的各项决策、各项工作落到实处,政府领导同志负有第一位的责任。地方各级政府要建立健全领导抓督促检查的责任制,政府的每一位领导同志都要深入实际抓督促检查,把自己职责范围内的各项工作落到实处。
第三条 政府办公厅(室)和政府部门办公室作为协助政府和部门领导同志处理日常工作的机构,也担负着搞好督促检查、促进政府各项决策和各项工作落实的任务。政府和部门办公厅(室)应有1名秘书长或办公厅(室)领导负责政务督办工作,落实机构和人员负责具体承办政务督办工作,赋予必要的职权、提供必要的工作经费和条件,确保工作顺利开展。
第四条 省政府督办室是承担省政府办公厅综合政务督办工作职责的机构,除按省政府和省政府办公厅领导的要求做好有关政务督办工作外,负有指导省政府各部门、各市州人民政府办公厅(室)政务督办工作的职责,与市州政府和各部门政务督办机构组成全省政务督办工作体系,促进全省政府系统政务督办工作的有效运行。
第五条 政务督办范围。
(一)政府重大决策性文件的贯彻落实。
(二)政府全体会、常务会、办公会等重要会议议定事项的落实。
(三)上级、本级党委、政府领导批示、交办事项。
(四)人大、政协对政府工作的议案、提案、批评、建议和意见的办理落实。
(五)领导和群众关注的热点、难点问题。
第六条 政务督办工作原则。
(一)紧扣政府中心工作开展工作。紧紧围绕每一时期政府的中心工作主动、积极地开展政务督促检查,对上级、本级政府的重大决策、领导关注的重大事项,要跟踪督办,紧追不放,务求落实。
(二)实事求是、务求实效。深入调查研究,全面、准确地了解和反映决策实施情况,既报喜又报忧。特别要及时掌握和反映影响决策落实的问题及原因,提出解决问题的建议,注重实效,杜绝形式主义。
(三)认真办理,及时落实。对于上级、本级政府和领导交办的政务督办事项,承办部门必须抓紧办理,按交办事项的要求报告办理结果。在要求时限内不能办结的,要按时限要求报送办理进度情况。办理结束后,及时报告办理结果。
(四)加强领导,严格考核。各市州人民政府、各部门办公厅(室)要加强对政务督办工作的领导,建立健全工作制度,明确责任,逐级考核。对分工范围内的政务督办事项,要做到事事有交待,件件有着落,确保政令畅通。省政府督办室按本细则的要求,对各市、州政府和各部门政务督办工作机构完成省政府交办督办事项的情况进行考核。
第七条 政务督办工作程序和时限要求。
(一)立项登记。由政务督办工作机构将报请领导批准督办的事项和领导机关、领导同志批示、交办的督办事项立项。涉及全面工作的政务督办事项应按问题分解立项。按政务督办项目内容提要、编号、主办单位、协办单位、交办时间等项目进行登记。
(二)交办。按立项的政务督办事项以“政务督办通知”的形式交有关地区或部门办理。
(三)承办。承办单位接到“政务督办通知”后,应按要求及时、认真地办理,并按时限要求反馈办理情况。办理时限最长不得超过30个工作日。凡在时限要求内不能办结的,应向交办单位说明情况。
(四)反馈。政务督办事项办理完毕后,承办单位应按实事求是,一事一报,文字简洁、准确的要求向交办机关或领导同志写出“政务督办报告”。
(五)催办。承办单位对交办的政务督办事项在要求的时限内未能反馈结果、又不说明原因的,交办单位应及时催促承办单位报告办理进展情况。必要时,应派人深入实地,通过调查研究了解和掌握交办事项的办理落实情况。
(六)立卷归档。政务督办事项办结后,年终按档案管理部门的要求,由政务督办工作机构将有关材料收集齐全,整理归档。
第八条 政务督办工作制度。
(一)逐级负责制度。政务督办工作实行逐级负责制,层层明确责任,一级抓一级。各级政府及其所属部门要加强领导,明确领导分管。政务督办事项要做到件件有人负责,事事有部门承办。重要决策、重大事项,领导同志要亲自过问,协调解决有关问题,保证落实。
(二)请示报告制度。督办事项的提出、督办工作的实施、督办结果的反馈,既要发挥督办工作人员的主观能动性,也必须有严格的请示报告制度。要做到一事一报,专项专报。督办过程中遇到疑难、重大问题要及时请示报告,按照领导同志的批示办理。
(三)通报制度。省政府办公厅对各地、各部门完成省政府交办督办事项的情况实行定期或不定期地通报制度。对成绩突出的单位和个人予以通报表彰;对政府决策和交办事项贯彻、办理不认真、不得力、敷衍推诿、贻误工作的,视情况给予通报批评、责令检查直至追究领导及有关人员的责任。地方各级人民政府也应建立相应的通报制度。
(四)保密制度。要严格遵守国家《保密法》以及计算机网络保密的规定,对涉及党和国家秘密的政务督办事项,要严守秘密;需要控制知情范围的督办事项,一定要在指定人员和指定范围内进行。
(五)公文处理制度。政务督办工作中涉及的各类公文的办理,严格按国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》(国发〔2000〕23号)的规定执行。
(六)网络管理制度。政务督办工作机构承办督办事项形成的各类信息,在安全保密的前提下,均应及时输入四川省党政网专业栏目内,实现信息共享,提高政务督办工作效率。同时,要建立健全政务督办信息上网运行的管理制度,确保安全有效。
第九条 政务督办工作人员的要求。
(一)政治上坚定。政务督办工作人员要坚持坚定正确的政治方向,认真学习马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和江泽民同志“三个代表”的思想,认真学习党的路线、方针和政策,与江泽民同志为核心的党中央保持高度一致。
(二)工作上主动。政务督办工作人员要以高度的责任感,主动、积极、创造性地开展工作;严格依法行政,认真履行政务督办工作职责。
(三)作风上严谨。督办工作人员要有严谨细致、深入实际、踏实认真的工作作风,勤政廉洁,严于律己。不断探索和改进工作方法,正确理解、传达领导的决策和意图,全面、准确地了解和反映情况。
第十条 本细则适用于全省各级政府及其部门和所属单位的政务督办工作。
第十一条 本细则自发布之日起开始执行。
第十二条 本细则由四川省人民政府督办室负责解释。