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浅析著作权继承应注意的问题/彭跃进

时间:2024-05-15 22:07:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8267
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  著作权作为资本主义商品经济和近代文化、科学技术发展的产物,历史不很悠久。当著作权作为一项民事权利受到法律保护以后,著作权继承也逐渐在各国法律中确立下来了,我国也不例外。由于法律对著作权的保护有许多特殊之处,因而,对有关著作权继承问题的探讨也就显得很有意义。

  一、著作权继承的概述

  著作权的继承是指根据著作权人的合法有效的遗嘱、遗赠扶养协议或其它继承方式,在著作权人死亡时,将其所有的著作权移转给继承人享有的一种法律制度。从各国的法学理论和立法实践来看,著作权通常分为著作人身权和著作财产权两部分。其中,前者与著作权人人身的存在不可分离,不具有可转让性,不可以由其继承人继承;对于后者,由于这种财产权利与人身可以分离,具有可转让的性质,各国通常在其著作权法和继承法中明确规定公民死亡后,其生前享有的著作权中的财产权利可以依法由其继承人继承。

  我国充分借鉴了世界各国继承立法和著作权立法的经验,在继承法和著作权法立法过程中,均明确规定公民享有的著作权中的财产权可于公民死亡时由其继承人继承。作者去世后,继承人或第三人可根据作者的遗嘱、遗赠扶养协议或法定继承的规定取得著作权,成为著作权主体。一般而言,著作权中的财产权利可以继承,人身权利不能继承。但是,对于死者生前未发表的作品,继承人能否行使发表权以及能否享有遗作的著作权的问题,各国规定不一。大多数国家著作权法均规定,凡作者生前未发表也未在遗嘱中明确是否发表的,遗作的发表权可由作者的继承人行使。对于遗作的著作权,多数英美法系国家规定可由继承人行使,遗作的有效期为作品发表之日起若干年,如英国《著作权法》第95条的规定。大陆法系国家一般认为在这种情况下,遗嘱执行、继承人或受遗赠人可以行使遗作的发表权,但是只能享有作品的用益权。如法国《著作权法》第19条、21条的规定。

  二、著作权继承的法律适用与继承方式

  各国著作权法或继承法都有关于著作权继承的规定。由于著作权继承与有形财产权继承之间并没有不可逾越的鸿沟,著作权继承当然也可以适用各国继承法中关于继承的原则规定。不过,由于著作权的特殊性,许多国家并没有简单地援引其他单行法或民法一般原则来处理著作权继承问题,而是在著作权法中对著作权继承作出专门的、具体的规定。有些国家甚至在著作权法中特别指出民法中关于继承的某些一般性原则,不能适用于著作权继承。在这一类著作权法中较典型的,恰恰是在民法典中对继承的规定最为详尽的法国和德国。

  根据我国《著作权法》规定,著作权属于公民的,公民死亡后,他享有的著作财产权在本法规定的保护期内,依照继承法的规定转移。因此,在我国,著作权的继承有法定继承、遗嘱继承、遗赠或遗赠扶养协议继承等方式。继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱或遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。当享有继承权的继承人为复数时,通常要进行遗产分割,最终使每一个继承人得到自己的遗产份额,由其单独行使占有、使用、收益、处分的权能。由于著作财产权与物的所有权不同,因而其分割的方法也有区别。一部著作、一幅画的著作权是不可能像粮食、布匹等物品那样按继承人数分成相等的若干份。因为著作权是无形的,对著作权载体的分割不等于对著作权的分割。如果将一幅画的载体分割成若干块,不仅不能分得这幅画的著作财产权,而且会毁了这副画的载体,也会毁了这副画的著作财产权。因为它再也不能以这幅画的价值进入商品流通领域了。[7]因此,在著作权分割过程中,对于被继承人死亡时只获得了权利而没有取得实际财产利益的那部分,通常要等到实际财产利益实现时,其继承人才可以通过分割而实际获得。对处于这种状态的著作财产权,共同继承人应该保持一种共同共有关系。但是,继承人也可以通过将它折作价款归其中一人所有,而由他向其他共同继承人支付相当于他人继承时应分得的同等份额的价值以补偿其损失,从而分割遗产。继承人还可以通过向第三人转让全部著作财产权并获得价款的方式,从而进行实际分割。当然,这只是在一般情况下平均分割著作财产权的办法,若发生继承人中有人应多分、少分或不分等特殊情况时,则应按照继承法的规定区别对待。此外,由于著作财产权价值的不完全确定性,各继承人可结合著作财产权进行价值评估,以免日后产生更多的纠纷。

  三、著作权继承值得注意的问题

  我国《继承法》第3条规定,遗产包括“公民的著作权(版权)、专利权中的财产权利”。一般而言,继承人对著作权的继承,主要是继承作者死亡后剩余的有效期间的著作财产权。在作者死亡至著作权有效期届满这段时间内,继承人可以享有原作者的著作财产权。因此,我国《著作权法》第19条第1款规定:“著作权属于公民的,公民死亡后,其本法第10条第1款第5项至第17项规定的权利在本法规定的保护期内,依照《继承法》的规定转移。”据此,因继承而取得著作权财产权的人,能成为著作权法律关系的主体。

  笔者认为,关于著作权的继承,以下问题值得注意:

  1、合作作者之一死亡后,其对合作作品享有的使用权和获得报酬权无人继承又无人受7遗赠的,由其他合作作者享有。根据《继承法》第32条的规定,无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有。《著作权法实施条例》在此作了特殊规定,显然是为了维护其他合作作者的利益。其他合作作者所取得的这部分财产权利,属于其共同财产。

  2、继承人一般不能继承作者的著作人身权,但有责任对其进行保护。《著作权法》规定,作者死亡后,其著作权中署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的,其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。

  3、作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,作者死亡后50年内,其发表权可由继承人或受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的合法所有人行使。如果作者生前明确表示不得发表,则在该作品的保护期内不得发表。作者死亡后,他人不得删除更改其在作品上的署名。未经作者授权,他人亦不得行使作品的修改权、保护作品完整权。

  根据《著作权法》第19条第2款的规定,著作权属于法人或者其他组织的,法人或者其他作者变更、终止后,其作品的使用权和获得报酬权在本法规定的保护期内,由承受其权利义务的法人或者其他组织享有。这里未提到作品的署名权、修改权及保护作品完整权问题。笔者认为,上述权利也应由承受其权利义务的法人或其他组织来保护,这是权利义务相一致的要求。

  (作者单位:江西省鄱阳县人民法院)

张掖市人民政府办公室关于批转张掖市就业专项资金使用管理暂行办法的通知

甘肃省张掖市人民政府办公室


张掖市人民政府办公室关于批转张掖市就业专项资金使用管理暂行办法的通知

张政办发〔2010〕184号


各县(区)人民政府,市政府有关部门:
  市财政局、劳动和社会保障局制定的《张掖市就业专项资金使用管理暂行办法》已经市政府同意,现批转你们。请结合实际,认真贯彻执行。





张掖市人民政府办公室
二〇一〇年七月二十一日









张掖市就业专项资金使用管理暂行办法

(市财政局、市劳动和社会保障局 2010年7月13日)


第一章 总 则


  第一条 为了进一步加强就业专项资金使用管理,根据《甘肃省人民政府办公厅转发省财政厅省人社厅关于甘肃省就业专项资金使用管理暂行办法的通知》(甘政办发〔2010〕110号)精神,结合我市实际,现制定《张掖市就业专项资金使用管理暂行办法》。   
  第二条 纳入本办法管理的就业专项资金包括上级财政转移支付下达的、本级财政预算安排的专项用于促进就业的资金,以及利息、社会各界为公益性就业服务提供的捐赠、资助等收入。   
  第三条 就业专项资金必须坚持专款专用的原则,严格按照规定的范围、标准和程序使用,不得用于或变相用于购置或建设办公楼等各项基本建设支出,不得用于人员经费、公用经费、会议费等应由部门预算安排的支出,不得用于与就业再就业工作无关的其他方面开支。   
  第四条 就业专项资金主要用于职业介绍补贴、职业培训补贴(含创业培训补贴)、社会保险补贴、公益性岗位补贴、职业技能鉴定补贴、特定就业政策补助、扶持公共就业服务、小额担保贷款基金和微利项目的小额担保贷款贴息、人力资源市场建设、《就业失业登记证》工本费、街道社区劳动保障工作机构聘用就业困难人员的补贴等项支出,以及由市财政局、市劳动和社会保障局共同申请并经市政府批准的其他支出。中央财政转移支付的就业专项资金只能用于职业介绍补贴、职业培训补贴(含创业培训补贴)、社会保险补贴、公益性岗位补贴、职业技能鉴定补贴、特定就业政策补助、扶持公共就业服务等。转移支付的就业专项资金用于扶持公共就业服务的,须由市财政局、市劳动和社会保障局共同研究确定。各级政府及部门都不得将上级转移支付的就业专项资金用于人力资源市场基本建设和信息网络建设支出。
  第五条 就业专项资金要严格实行财政专户管理。各级财政部门只能在一个国有控股商业银行开设一个财政专户用于核算就业专项资金。自本文件下发之日起,市、县区要取消就业再就业资金支出户。财政部门要按规定将上级部门转移支付补助资金、本级财政预算安排资金以及其他渠道筹集的资金,及时拨入就业专项资金财政专户。


第二章 资金筹措与分配


  第六条 县级以上人民政府要根据当地就业形势变化和就业工作目标需要,在财政预算中加大安排用于促进就业工作的专项资金。   
  失业保险基金用于促进就业的支出,按国家和省、市有关规定执行。
  第七条 就业专项转移支付资金的分配坚持以奖代补的原则,即与各地财政投入(包括用于公共就业服务资金保障情况)、就业状况、就业再就业工作任务、工作绩效、资金管理使用等因素挂钩,实行补助指标分次下达、资金随指标拨付、年底全面考核评价、全年重点跟踪检查的办法。


第三章 职业介绍补贴


  第八条 对依法取得职业中介许可证的各类职业中介机构为持《就业失业登记证》的失业人员、进城务工的农村劳动者(以下简称“两类人员)提供免费服务的,可申请享受职业介绍补贴。   
  第九条 各类职业中介机构对“两类人员”提供免费职业介绍服务并成功就业、签订1年以上劳动合同,按每人200元的标准拨付职业介绍补贴。职业中介机构在申请职业介绍补贴时,按每位符合免费服务条件的人员每年享受一次职业介绍补贴计算,当年内不得重复申请。   
  第十条 纳入财政补助的公共就业服务机构,由地方财政根据其享受财政补助编制内实有人数,并结合实际承担的免费公共就业服务工作量,安排人员经费、工作经费(包括设备购置、修缮、基本建设等支出)和项目经费,上述经费由同级财政在部门预算中统筹安排(包括公共就业服务机构上缴财政的服务收费收入);未纳入财政补助的公共就业服务机构,在2011年底前可暂时按照职业中介机构申领职业介绍补贴规定申请职业介绍补贴。各级劳务工作机构驻外的具备职业介绍资质的劳务工作管理站(中心、处、办)等,劳务输转工作经费未纳入同级财政预算的,可继续申请职业介绍补贴,补贴执行到2011年底前。   
  公共就业服务机构是指:县级以上政府设立的,依据《中华人民共和国就业促进法》第三十五条规定,为劳动者提供免费就业服务的机构。
  第十一条 申请职业介绍补贴报告应附:《职业中介许可证》复印件、实现就业人员花名册(包括身份证号码、家庭地址、就业失业登记证编号、就业单位和岗位、签订劳动合同期限、联系电话等,下同)、接受免费职业介绍服务的本人确认签名、免费职业介绍服务证明、《居民身份证》复印件、《就业失业登记证》复印件、劳动合同复印件或就业证明(由劳动保障监察部门出具,下同)、职业中介机构在银行开立基本账户等材料。申请材料经劳动保障部门审核并留档保存,财政部门复核后将补贴资金直接划入职业中介机构银行基本账户,同时将资金支付情况抄送劳动保障部门备案。


第四章 职业培训补贴


  第十二条 定点职业培训机构和创业培训机构为“两类人员”提供免费职业培训和创业培训的,每人每年可享受一次职业培训补贴,当年内不得重复申请;劳动保障部门要加强培训人员基础信息数据库建设,认真核对人员信息,避免个人、培训机构、用人单位重复申请补贴。非定点培训机构不得申请职业培训补贴。定点职业培训机构和创业培训机构由市劳动和社会保障局、市财政局按有关规定确定。   
  第十三条 定点的职业培训机构和创业培训机构为“两类人员”举办的培训班,在开班之前应向当地劳动保障、财政部门报告备案,具体内容包括培训教师资质、培训项目、参加培训人员花名册(包括身份证号码、家庭地址、就业失业登记证编号、联系电话等,注明是否缴费,下同)、培训课时、期限、方式等。培训期间,劳动保障部门要随时对培训班进行抽查,每期培训班至少抽查一次,并填写抽查登记表;在培训班结束后,劳动保障、财政等部门要对培训班进行考核验收,并填写职业技能培训考核验收情况表。对缴费参加培训的人员,培训机构应开具行政事业性收费票据(或税务发票),并注明培训项目、课时、参训人员姓名及身份证号码;对未缴费参加培训的人员,培训机构应与其签订代为申请职业培训补贴的协议书,内容中注明培训项目、课时、参训人员姓名及身份证号码等。   
  第十四条 缴费参加培训并取得职业培训合格证书和职业技能资格证书的人员,培训结束6个月后可向培训机构进行培训备案的劳动保障部门提出申请,经劳动保障部门审核并留档保存,财政部门复核后,当月底统一将资金拨付到劳动保障部门,申请者次月到劳动保障部门领取。个人申请者需提供以下材料:个人《居民身份证》、《就业失业登记证》等复印件,职业培训合格证书、职业技能资格证书、劳动合同复印件(签订1年以上期限劳动合同,下同)或就业证明(创业人员提供工商营业执照复印件,下同)、培训机构开具的行政事业性收费票据(或税务发票)等。   
  第十五条 提供免费培训的培训机构,培训结束后向当地劳动保障部门申请职业培训补贴。申请时需提供以下材料:参加培训人员详细花名册(包括身份证号、家庭地址、联系电话、就业失业登记证编号、培训工种、培训时间、是否取得职业技能资格证及资格证书编号,就业单位和岗位、签订劳动合同期限等,同时提供纸质和Excel格式电子版,下同),代为申请补贴协议书、抽查登记表、职业技能培训考核验收情况表、接受培训人员《居民身份证》和《就业失业登记证》复印件、职业培训合格证书(职业技能资格证书)、劳动合同复印件或就业证明等材料。申请材料经劳动保障部门审核并留档保存,财政部门复核后将补贴资金直接拨入职业培训机构在银行的基本账户,并将支付情况抄送劳动保障部门。   
  第十六条 用人单位招用“两类人员”并与其签订6个月以上劳动合同、从劳动合同签订之日起6个月内组织劳动者到当地劳动保障部门确定的定点培训机构进行职业培训的,可按规定标准享受职业培训补贴。用人单位培训补贴实行先交后补的办法。用人单位在组织培训前应向当地劳动保障部门、财政部门报告备案,具体内容包括培训项目、参加培训人员花名册、期限和方式等。培训结束后10日内,向当地劳动保障部门提出申请。申请材料包括:《居民身份证》复印件、《就业失业登记证》复印件、抽查登记表、职业技能培训考核验收情况表、职业培训合格证书(职业技能资格证书)、劳动合同复印件或就业证明材料、培训人员详细花名册和职业培训机构开具的行政事业收费票据(或税务发票)等,经劳动保障部门审核并留档保存,财政部门复核后将补贴资金直接划入用人单位在银行的基本账户,同时将资金支付情况抄送劳动保障部门。   
  第十七条 对“两类人员”参加职业培训或创业培训后取得培训合格证书、在6个月内没有实现就业或创业的,按职业培训补贴或创业培训补贴标准的60%给予补贴;6个月内实现就业或创业的,按职业培训补贴或创业培训补贴标准的100%给予补贴,职业培训补贴标准为300元/人,创业培训补贴标准:“产生你的创业想法”(GYB)培训补贴标准为300元/人,“创办和改善你的企业”(SIYB)培训补贴标准为1300元/人。   
  对取得职业培训合格证书和职业技能资格证书的,在6个月内没有实现就业或创业的,按工种补贴标准的60%给予补贴;6个月内实现就业或创业的,按工种补贴标准的100%给予补贴。   
  用人单位组织到培训机构培训的人员,取得职业培训合格证书的,按150元/人的标准给予补贴,对取得职业技能资格证书的,按最高不超过工种补贴标准的50%给予补贴。   
  “两后生”的预备制培训补贴和技工院校1年以上的技能培训补贴及进城务工人员不少于3个月的技能培训补贴标准按有关规定执行。
  第十八条 市级每年将上级转移支付就业专项资金的10%专门用于农村劳动力转移就业技能培训,重点支持“两后生”参加技工院校等职业教育以及进城务工人员不少于3个月的技能培训。各级政府要按有关规定,加大农村富余劳动力转移就业培训工作力度,可将就业专项资金用于职业培训补贴部分与“阳光工程”资金、扶贫资金等统筹安排,并按本办法的相关规定进行使用,避免重复和浪费。


第五章 社会保险补贴


  第十九条 对企业(单位)招用就业困难人员和进行了失业登记的高校毕业生,以及公益性岗位安排就业困难人员,并与之签订劳动合同、缴纳社会保险费的,由劳动保障部门出具“吸纳就业困难人员就业证明”后,可申请社会保险补贴;持《就业失业登记证》的就业困难人员和进行了失业登记的高校毕业生从事灵活就业,并以个人身份缴纳社会保险费的,可享受社会保险补贴。就业困难人员按照省政府《关于进一步做好促进就业工作的通知》(甘政发〔2008〕56号)认定,灵活就业范围按原省劳动保障厅下发的《关于进一步做好下岗失业人员灵活就业社会保险补贴工作的通知》(甘劳社发〔2007〕70号)确定。   
  社会保险补贴实行“先缴后补,补贴代扣”的办法进行管理。   
  第二十条 企业(单位)招用就业困难人员和进行了失业登记的高校毕业生或在公益性岗位安排就业困难人员的社会保险补贴标准是企业(单位)应负担的基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费之和,不包括个人应缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费,以及企业(单位)和个人应缴纳的其他社会保险费。灵活就业人员的社会保险补贴标准按不超过其实际缴费额的2/3计算,具体补贴标准由各县区财政、劳动保障部门确定。   
  第二十一条 社会保险补贴期限应与劳动合同期限一致,最长不超过3年。对持《就业失业登记证》的就业困难人员工作超过3年,且距法定退休年龄不足5年的(从享受补贴之日起计算,下同),经当地劳动保障、财政部门批准,社会保险补贴期限可延长至退休。   
  对2008年底前核准享受社会保险补贴但未到期的,按有关规定继续享受社会保险补贴,社会保险补贴期限合并计算,累计不超过3年。但距法定退休年龄不足5年的就业困难人员,经当地劳动保障、财政部门批准,社会保险补贴期限可延长至退休。   
  第二十二条 企业(单位)应按规定按时足额缴纳各项社会保险费,在申报缴费时应将符合享受社会保险补贴条件人员的缴费情况单独列出。每季度终了后10个工作日内,按规定向当地劳动保障部门申请对上一季度已缴纳的社会保险费给予补贴。   
  第二十三条 企业(单位)公益性岗位申请社会保险补贴应附以下材料:吸纳就业困难人员就业证明或公益性岗位认定审批表、符合享受社会保险补贴条件的人员详细花名册、《就业失业登记证》、劳动合同复印件或就业证明材料、社会保险机构核定的上季度企业(单位)为符合享受社会保险补贴条件人员缴费的明细帐(单)和缴费发票、企业(单位)参保统筹地区社会保险基金财政专户账号等凭证材料。经劳动保障部门审核,财政部门复核后15日内将补贴资金分别划入企业(单位)参保统筹地区相应险种的基金财政专户(社会保险经办机构代征专户),同时将资金支付情况抄送劳动保障部门和社会保险经办机构。社会保险经办机构、企业(单位)要及时做好社会保险缴费清算和接续工作。
  第二十四条 灵活就业人员申请社会保险补贴程序按照原省劳动保障厅下发的《关于进一步做好下岗失业人员灵活就业社会保险补贴工作的通知》(甘劳社发〔2007〕70号)规定执行。登记失业的高校毕业生实现灵活就业并申请社会保险补贴的,参照执行。


第六章 公益性岗位补贴


  第二十五条 公益性岗位补贴对象范围:政府投资开发的保安、保洁、保绿、交通协管、养老服务、医护服务、残疾人居家服务、公共物业管理、旅游景区公厕保洁、劳动保障监察协管岗位,街道社区聘用的社会保障工作人员和组织开发的公益服务性岗位,以及经县级以上劳动保障部门和财政部门共同认定的其他公益性岗位。在公益性岗位安置就业困难人员并与其签订1年以上劳动合同的单位,由劳动保障部门和财政部门共同出具公益性岗位认定证明后,按实际招用人数给予用人单位岗位补贴。对到农村基层和城市社区从事社会管理和公共服务工作的高校毕业生,在公益性岗位就业的,可享受社会保险补贴和公益性岗位补贴。   
  第二十六条 公益性岗位补贴标准最高不超过当地最低工资标准。就业困难人员在公益性岗位上的工作时间原则上不少于96小时/月,各地可根据岗位特点、工作环境、人员情况等合理确定工作时间或工作量。   
  公益性岗位补贴期限:除对距法定退休年龄不足5年的就业困难人员可延长至退休外,其余人员最长不超过3年。
  第二十七条 在公益性岗位安排就业困难人员就业的单位,初次申请岗位补贴需提供以下材料:经县级以上劳动保障部门和财政部门共同出具的公益性岗位认定审批表、就业困难人员详细花名册、就业困难人员《居民身份证》复印件、《就业失业登记证》原件及复印件、劳动合同或就业证明材料、单位在银行开立的基本账户。经劳动保障部门审核并留档保存,财政部门复核后将补贴资金直接划入单位在银行的基本账户。单位须在每季度终了提供就业困难人员增减花名册、领取岗位补贴签字花名册。


第七章 职业技能鉴定补贴


  第二十八条 对持《就业失业登记证》的就业困难人员、农村进城务工人员经过职业培训,通过初次技能鉴定(限实行就业准入制度的指定工种)的费用给予一次性补贴。   
  职业技能鉴定补贴标准不超过300元/人。职业技能鉴定费标准高于300元的,鉴定机构减收300元,鉴定费标准低于300元的,不再收取鉴定费。
  第二十九条 职业技能鉴定机构申请职业技能鉴定补贴,可根据实际减收费用在每季度终了向劳动保障部门提出申请。申请报告应附以下材料:申请职业技能鉴定人员详细花名册(含家庭住址、联系电话、工种、职业资格证书编号等)、《就业失业登记证》复印件、《居民身份证》复印件、职业资格证书复印件、职业技能鉴定中心成绩审核表复印件、职业技能鉴定机构开具的行政事业性收费票据(或税务票据)、鉴定项目收费标准文件和鉴定机构的基本账户等凭证材料;经劳动保障部门审核并留档保存,财政部门复核后将补贴资金直接划入鉴定机构在银行的基本账户,同时将资金支付情况抄送劳动保障部门备案。


第八章 扶持公共服务


  第三十条 县级以上财政可安排扶持公共就业服务资金,对下级公共就业服务机构用于加强其人力资源市场信息网络方面的支出(具体包括计算机及网络硬件、软件购置,开发应用支出等)给予必要支持。市财政根据实际需要每年安排扶持公共就业服务专项资金,采取项目化管理的方式,重点补助部分县区用于扶持人力资源市场信息网络建设。
  第三十一条 扶持公共就业服务资金作为就业专项资金的组成部分,必须单独安排,单独核算,单独管理,不得与其他就业专项资金相互调剂使用。各级财政用于扶持公共就业服务的支出,按政府收支分类科目的有关规定列支。


第九章 特定就业扶持政策


  第三十二条 现行特定就业扶持政策是指经省政府批准,各市州政府为国有困难企业“4050”下岗职工缴纳社会保险费和内退人员生活费给予补助的政策。
  第三十三条 社会保险补助政策按照省财政厅、原省劳动保障厅、省政府国资委《关于印发甘肃省下岗职工出中心困难企业界定办法及财政补助资金管理办法的通知》(甘财社〔2005〕163号)文件规定执行。社会保险费补助政策的执行期限不超过2011年底。


第十章 就业资金的管理


  第三十四条 各级财政、劳动保障部门要按照专项资金管理有关规定,做好资金预算、决算管理。   
  (一)每年年初,各级劳动保障部门要根据财政部门规定的预算编制要求,申报就业专项资金年度预算,经同级财政部门审核并报同级人民代表大会批准后列入年度财政预算。就业专项资金要严格按照批准的预算管理。   
  (二)年度终了后,劳动保障部门要认真做好就业专项资金的清理和对账工作,并按要求向同级财政部门报送就业专项资金年度决算和说明。财政部门要将审核汇总后的就业专项资金年度决算及时上报上级财政部门。   
  (三)就业专项资金年度终了如有结余,需详细说明原因,并经批准后,按规定转入下一年度继续使用。   
  第三十五条 各县区财政、劳动保障部门要进一步建立健全财务管理规章制度,强化内部财务管理,自觉接受监察、审计部门和社会的监督检查。对虚报、套取、私分、挪用各种补贴资金的单位和个人,要按规定严肃处理。对审核不严、违规操作的,要按有关规定追究相关部门、单位的责任。   
  第三十六条 各县区要按照公开、公平、公正的原则,面向社会各级各类培训机构,通过招标方式确定承担培训任务的职业培训机构。建立职业培训机构动态管理机制和退出机制,加强对职业培训机构的监督管理。
  第三十七条 各县区要逐步建立健全人力资源信息网络系统,实现各级公共就业服务机构的信息联网,为求职者、用人单位提供方便快捷的信息服务;要加强对职业中介、职业培训机构、公共就业服务机构和用人单位的监督。县级以上财政和劳动保障部门要定期对各类职业介绍机构、职业培训机构、公共就业服务机构和用人单位进行监督、检查,对免费开展职业介绍、职业培训、公共就业服务和用工情况进行考核、评估,并向社会公开相关情况,接受社会监督。对弄虚作假,套取就业服务补贴的职业介绍机构、职业培训机构、公共就业服务机构和用人单位,取消其相关资格并追究有关当事人的责任。


第十一章 其 他


  第三十八条 小额担保贷款担保基金和微利项目小额担保贷款贴息资金的具体管理办法按有关规定执行。   
  第三十九条 中央和省属企业下岗失业人员的就业再就业工作要按照属地管理的原则纳入企业所在地政府的就业再就业工作规划。各县区不得因隶属关系等原因将中央和省属企业下岗失业人员排除在就业再就业优惠政策之外。自本通知下发之日起,省农垦系统和白龙江林业管理局的各类企业以及独立工矿区企业按属地管理原则,各项就业补贴政策(除特定就业扶持政策以外)由所在地政府统一管理落实。   
  第四十条 对本规定在实施过程中需要具体明确的有关问题,各县区财政、劳动保障部门可结合本地实际作出规定,并报市财政局、市劳动和社会保障局备案。   
  第四十一条 本办法由市财政局、市劳动和社会保障局共同负责解释。   
  第四十二条 本通知自下发之日起执行。




方便旗船与真正联系

作者:倪昊 写作日期:2002年1月

(一)船旗国对船舶管理之法律依据
  在国际法上,国籍是指个人作为某一主权国家国民或公民的法律资格和身份。①依据这种资格和身份,他享有该国法律赋予的权利,并承担相应的义务,同时接受该国法律的管辖。这是对国籍狭义上的定义,而广义上的国籍,是指自然人、法人以及某些财产,与一国有特殊财产关系时,根据国际法原则,该国国内法为行使管辖权赋予的法律联系。可赋予国籍的财产有船舶,航空器和空间物体等。③于是在广义上便有了船舶国籍的概念。目前国内比较权威的海商法学者认为,船舶国籍是指船舶所有人按照某一国家的船舶登记管理规定进行登记,取得该国签发的船舶国登记证书并悬挂该国国旗航行,从而是船舶隶属于登记国的一种法律上的身份。④而一些国外学者认为,船舶国籍是一种把正在起作用的若干法律规范的一些积累的,可供选择的条件相混合的形式概念。一方面,它把船舶与国家之间的某些特定的连结因素聚合在起来,另一方面,把某些法律后果亦凝合在一起。我们可以把这些连结因素称为“国籍条件”,而把“法律后果”称为国籍的“法律效力”。 ⑤这一定义明确体现了船舶国籍法律纽带的本质,同时也突出了船舶国籍不同于自然人国籍的特殊性。综上所述,我们可以发现,船旗国对船舶管理的法律依据乃船舶之国籍。
  依据国际法自然人的国籍,可以因出生或加入而取得;而船舶的国籍则依国内法通过船舶登记而取得。依据各国法律和政策对船舶登记条件的不同规定,目前船舶登记制度可以分为开放式、半开放式和封闭式三种。其中采用船舶开放登记制度的国家,对前来登记的船舶,条件限制比较宽松,有些近乎没有限制条件,几乎所有的船舶都可以在该国登记。因此,这些船舶的国籍已失去了“法律纽带”的本质。我们称这些船舶所取得的国籍为“方便旗籍”,它们所悬挂的国旗为“方便旗”,这些船舶为“方便旗船”。通常采用船舶开放登记制度的国家为发展中国家,尤其是一些经济不发达的小国家,它们以船舶登记费和年吨税为主要外汇收入。例如巴拿马、利比里亚、洪都拉斯、塞浦路斯、巴哈马等。
  (二)方便旗船产生、发展及其原因
  早期方便旗船的产生可以追溯到16世纪,主要是为了方便了国际贸易交往。如英国船东,为方便与处于西班牙控制下西印度群岛从事贸易,经常悬挂西班牙的国旗航行。
  现代方便旗船已经出现始于一战之前,以船东为其拥有的船舶在其本土之外的国家进行登记为标志。主要出于经济上的考虑,因为这大大降低了船舶的营运成本。战争期间,为了避免与敌对国家的冲突,一些国家的船东也经常把船舶入方便籍。
  二战结束后,方便旗船发展迅速,到今天其总载重吨约占世界商船总载重吨的三分之一,对世界航运市场产生了巨大的影响。其原因是多方面的:
  1)从方便籍的授籍国方面来看,这些国家把船舶登记看作一个商业行为,并为之制定了宽松的船舶登记条件和优惠的政策吸引其他国家的船舶前往登记,以收取可观的登记费和税金,弥补其外汇收入的不足。
  2)从发达国家船东方面来看,战后经济的高速发展,国际贸易海运量成倍增长,促进了各国商船队的迅速发展。由于方便船籍国宽松的入籍条件,加上它们在行政、技术及社会事务上几乎不对方便旗船进行管制,这降低了船舶的营运成本,使船东得以逃避有关国际条约的义务,使他们在国际航运的竞争中处于有利地位,因而受到了各国船东的欢迎,纷纷把他们的船舶入籍方便船籍国。
  3)从发展中国家方面来看,在八、九十年代,由于发展中国家船队在国际航运市场上的劣势地位和WTO的影响,发展中国家放弃航运保护政策,制定了特殊的航运、金融和税收政策,鼓励本国船舶入方便船籍。在提高本国航运企业在国际航运市场上的竞争力的同时又减少了对它们的财政补贴。
  4)从战后国际政治格局的发展看,一些国家和地区为了避免与其政治敌对国家在贸易上的直接交往,它们往往借助方便旗船间接地与其进行贸易交往。
  综上所述,经济利润最大化和政治敌对国家之间经济交往的需要是方便旗船得以发展并存在的主要原因。
  (三)方便旗船的弊端
  从方便旗的产生和发展来看,方便旗船是在一定历史条件下,国际经济、政治、各国航运立法等因素的综合性产物。其存在和发展有其积极的一面。但从整体上看一些方便船籍国忽视了对方便旗船的有效管辖与管制,给世界航运经济带来了一系列负面影响。
  (一)从航运市场方面来看,1)它影响了航运市场的正常发展,导致了不公平竞争。由于方便船籍国宽松的登记条件和种种优惠政策,方便旗船经营人的经营成本大幅降低,又无须为船舶的经营利润纳税。从而对其他没有取得方便旗的船舶经营人造成了不公平竞争。2)海运欺诈频频发生,严重扰乱了国际航运市场秩序。海运欺诈案件有半数至四分之三涉及悬挂开放登记国国旗的船舶。这种事实不是偶然的。一方面,方便船籍国在内部管理上受种种因素的影响,对申请登记的船舶的具体规范的真伪核实不严。一些船东肆无忌惮地公然伪造船名,提供有关船舶规范的全套假材料。另一方面,由于合法船东(也叫登记船东或注册船东,指在登记国船舶登记册上登记为船舶所有人的自然人或法人)、经营船东(指所有人或光船承租人,或经正式转让承担所有人或光船承租人的责任的其他任何自然人或法人)和实际受益船东的关系十分混乱。真正船东一般只是在方便船籍国设立的一个无资金信誉的“皮包公司”作为合法船东,而其自己的资产却在授籍国外,同时又可能把经营权授予经营船东,于是真正船东的身份很难确定。一但欺诈事件发生后,真正船东很容易得逃避法律制裁。
  (二)方便旗船对真正船东本国的影响。1)对本国国际收支的影响。本国船东将其拥有的船舶去海外入籍意味着资本外流。扩大使用国内船东支配的方便旗船,也就扩大了外汇支出。同时,多数国家政府对方便旗船汇回国内的利润要征税,一些方便旗船东为逃避本国的税收便不将其收入汇入本国。使真正方便旗船东所属国的国际收支减少。2)对相关行业发展的影响。航运业是世界各海运国家的重要产业,是国民经济结构的重要组成部分。它的发展与国内造船业、船用机器制造业、港湾建筑业及其它相关产业息息相关。方便旗船的经济活动,特别是船舶的买卖、建造一般均在国外,与本国几乎无关。所以,方便旗船对本国与航运相关行业的发展有一定的消极作用。3)对本国劳动力就业的影响。由于方便旗船为了节约航运成本,大量雇佣廉价的外国船员,这就影响到了本国船员的就业。特别是在较短时间内,以卖船的形式向海外子公司处理现有船舶,并在新造方便旗船时,本国船员的就业受到外国廉价船员的不公平竞争。这大大减少了本国船员的就业机会。
  (三)对于方便旗船本身来说,方便旗船缺乏安全保障。航运公司经营方便旗船的主要目的是实现利润的最大化。一些方便旗船东为最大程度地降低经营成本,把船舶设备和修理维持在最低的标准,也不为船员提供必要的技术培训,有的甚至在适航性方面存在不少问题。由于方便船籍国普遍缺乏有效的船舶安全立法,也不参加相关的国际公约,即使参加了也没有力量,同时主观上更没有愿望去履行公约下的义务,于是方便旗船的海事发生率普遍高于其他正常登记船舶。据劳氏船级社统计,方便旗船约占世界船队的三分之一,但事故率却最高占到二分之一以上。⑩荷兰海事研究所也作了大量调查,结果认为,海难事故的频发,一方面是由于船舶管理不善,而船舶适航性差更是其主要原因。⑾
   (四)“真正联系”的提出
  针对方便旗船的弊端,学者们提出了国家与船舶之间必须要有“真正联系”(Genuine link)的原则(又称真实联系原则)。
  而“真正联系”最早出现于国际法院对列支敦士登诉危地马拉的诺特波姆案的判决中。 国际法院的法官在该案的判决中指出:最密切的实际联系(真正联系)是指授予国籍的国家与欲取得国籍者之间的事实联系。这些事实包括惯常居所地和利益中心地、家庭联系、参加公共生活、对子女的灌输、对特定国家流露出的依恋等。⑿此项法律联系应根植于事实联系,换言之,国籍反映授籍国与自然人之间的事实联系。 因此,授籍国不得将国籍授予与其无事实联系的人。
  著名学者L•库恩茨(Kunz)在诺特波姆案后不久指出,真实联系可能被援引用于船舶国籍问题。H•舒尔特(Schulte)则在其著作中进一步指出,应把诺特波姆一案判决所确定的规则推至船舶国籍问题。 这也是A•费德罗斯(Verdross),B•希马(simma)等大陆法学者所提倡的。⒀的确,这一点正好被他们所言中。1958年《公海公约》第一次把国家与船舶之间的“真正联系”写入了国际公约,想用“真正联系”的原则来解决船舶国籍问题。
  船舶与授籍国之间的真正联系究竟是什么?如何确定其内涵与外延呢?这是长期困扰各国法学理论工作者与实务工作者的难题。 H•舒尔特和A•梅尔斯(Meyers)曾深入、全面地研究过真正联系问题,企图找到具体而明确的内涵与外延。
  在内涵上他们一致认为:真实联系指在授籍之前即应存在的事实,而此种事实使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖⒁。笔者认为这内涵是有待探讨的。(一)要对船舶进行有效的管辖,应具备两方面的条件:一是授籍国要有进行有效的管辖的“硬件”,如国内法令的完备程度,国内执法的效力与能力,国内的技术条件等;二是要有国家能唯一对船舶进行管辖真正的事实条件,如在船舶所有权上的某种事实;船旗国在配备本国船员上的事实等。再回头来看舒尔特与梅尔斯在真正联系内涵上的共同观点:真实联系指在授籍之前即应存在的事实,而此种事实使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖。这种观点认为有效管辖是真正联系的必然结果,真正联系要使授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖。这忽视了实施有效管辖的“硬件”因素,容易使授籍国有理由逃避应承担的义务。(二)同时,这观点混淆了真正联系与有效管辖,没有意识到真正联系应是一个普遍接受的原则,是各国授籍的限制,而有效管辖是授籍国在授籍后的义务。各国是在真正联系原则的基础上,行使国家主权制定具体的授籍条件,这些授籍条件才是使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖的事实联系。否则把统一的国际原则与各国对船舶的有效管辖混淆在一起,必将违反国家主权原则。(三)另外,这观点没有突出真正联系的唯一性,这就无法避免船舶多重国籍的产生。 于是笔者认为:真正联系应该是船舶与国家之间在船舶授籍之前必须存在的,能表明应该由该国实施唯一管辖的事实联系。这定义一方面体现了国籍的最密切联系原则,有利于解决船舶多重国籍这一严重问题;另一方面,这定义把实施有效管辖分离出去,使之成为授籍国授籍后的义务,而把真正联系作为授籍的限制,是各国作出具体授籍条件的基础。此后各国完全可以行使国家主权,制定有关这些具体授籍条件的规定,使授籍国能对船舶行使有效管辖,从而履行授籍后的义务。这样即尊重了授籍国的国家主权,又使授籍国接受国际监督,履行其对船舶实施有效管辖的义务。于是设立真正联系这一原则的目的也就达到了。
  这里,值得注意的是,真正联系原则与有效管辖是应严格区分开来的,而不是混在一起的。真正联系应作为授籍的限制,而有效管辖应作为授籍国在授籍后的义务。这也是1958年的“公海公约”第5条第1款立法上的不足。1958年的“公海公约”第5条第1款规定:“国家与船舶之间必须有真正联系,国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政、技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制”。再看舒尔特对该条款的解释:其前一部分是规定授予船舶国籍的限制性问题的,即要求授籍国与船舶在授籍以前就应有真正联系。这种联系是指特定的事实。至于究竟为何种事实,舒尔特则以公约第5条第1款的后半部分的有效原则作为确定的标准。这也就是说,凡是有能使授籍国在授籍后对于船舶在行政,技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制的因素,都可以视为事实,即接触点。如果有此类事实存在,那么,授籍国与船舶就具有真正联系。⒂于是真正联系与有效管辖有无法避免地混淆在一起,产生了上述的弊端。
  在外延上,舒尔特这里所说的“事实”仅指“船舶所有权属于本国人”,“船员全部或部分为本国公民”。不过,舒尔特也不排除其他可能成为真实联系的事实。他称这类事实为接触点。 然而,A•梅尔斯(Meyers)并未像那样对事实本身进行限定,而是主张凡能使授籍国对于实施管辖的事实都是真实联系,这外延远比舒尔特的宽广。梅尔斯认为,作为真实联系的事实包括两方面的内容:一是表现在授籍国方面,如授籍国相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令;二是表现在船舶方面,如船舶所有权为具有本国国籍者且在该国境内有住所者所有(16)。在外延上梅尔斯的观点是有待探讨的。假如授籍国没有相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令,依其观点就意味着真正联系表现在授籍国方面的事实不存在。而这两方面内容是缺一不可的,否则也就无所谓“真正”。那么,一些没有相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令的国家将不会与任何船舶有真正联系,即使船舶所有权为具有本国国籍者且在该国境内有住所者所有。这不仅脱离了当代国际社会经济,法制的发展现状,而且严重违反了国家主权原则。因此不会得到广大国家的接受,特别是法制尚未健全,科学技术和经济不发达的国家。所以,笔者认为在真正联系外延的规定上,应该尊重当代国际社会的发展现状,宜采用舒尔特限定式的方式来规定。同时要对外延的发展作一定的保留,以便在国际社会整体发展的基础上,对外延进行必要的扩充,赋予真正联系原则强大的生命力。
  (六)有关“真正联系”的斗争与发展
  在筹备召开第一届海洋法会议时,国际法委员会开始讨论有关船舶国籍的真正联系问题。委员会公海制度主题小组的报告员弗郎科斯在其向国际法委员会提交的报告中指出:国际法应对授籍自由有所限制,而这种限制表现于各国的国内法上,亦即各国所确定的授籍条件。经过一轮又一轮的磋商,各方妥协通过了草案中“海洋法条款”第29条第1款中规定:“为了保证其他国家承认船舶的国家性质, 国家与船舶之间必须存在真正联系。”为真正联系的进一步讨论打下了基础。
  第一次把“真正联系”写入国际公约的是在1958年第一届海洋法会议上通过的《公海公约》。在会议上,当时的方便船籍国与美国为了保证在方便旗船上的利益,极力反对真正联系原则。荷兰代表则主张仅列真正联系这一项基本准则作为承认船舶国籍的标准。意大利和法国则建议,将“有效管辖”的规定补充于真实联系的条款的后面,英国则强烈要求对授籍国尤须加强有效管辖作出具体规定,但遭到了不少国家的反对。于是产生了1958年《公海公约》第5条第1款规定:“国家与船舶之间必须有真正联系,国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政,技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制。”这是各国相互妥协的产物,虽然混淆了真正联系与有效管辖,但对真正联系原则的发展具有极其重要的意义。
  1967年至1982年马拉松式的联合国第三次海洋法会议,对真正联系原则作了发展。在最终达成的“海洋法公约”中,把1958年的“公海公约”第5条第1款规定:“国家与船舶之间必须有真正联系,国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政,技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制。”分别在第91条和第94条作了规定。第91条对“真正联系”作了规定,作为授籍的前提条件,第94条赋予了“有效管辖”实质性内容,并把它视为船籍国在授籍后的义务。“海洋法公约”明确地将他们分开来加以规定,这联合国“海洋法公约”对“公海公约”的改进,解决了“真实联系”与“有效管辖”混淆不清的问题。但是,并未对“真实联系”的含义作进一步的揭示和规定,这是其不足之处。
  联合国贸发会也在1982年4月13 日召开了有关“对开放登记问题采取措施”的会议。这次会议从经济角度去揭示“真实联系”的内容,并就“真实联系”的经济内容达成了初步的国际性统一意见,把“真实联系”的探讨向前推进了一步。 但联合国贸发会毕竟不代表发达国家的利益。
  1984年7月16日在日内瓦召开了联合国全权代表大会,会议的任务之一逐步将开放登记制度转变成为正常登记制度,保证船舶与船旗国之间的真正联系。会议上,77国集团(除去利比里亚等船舶开放登记国)、中国和D集团认为,真正联系的关键是船旗国能对船舶进行有效的经营管理,参与资本和配备船员这三要素。而发达国家断然拒绝上述主张,认为这是加强经济联系而不是加强真正联系。他们说真正联系的具体体现是船旗国设有健全的监督管理机构,密切与各港口国的合作,加强对船舶的监督与管理,保证对船舶的技术条件,适航性能,通讯联络,安全设备,船舶配备,劳工条件,防止碰撞,保护环境等各方面符合公认的国际标准,遵守普遍接受的国际公约。双方各持己见,最后会议主席根据双方的立场,在“非正式文件”中指出:在经营管理,资本参与和配备船员三条中选择两条。但这提案直截了当地被发达国家所拒绝,僵持局面没有打破。
  但国际社会并没有因其困难性和复杂性而放弃,在1986年2月7日,109个国家和24个国际组织的代表在日内瓦签定了《联合国船舶登记条件公约》。会议针对了《1958年日内瓦公海公约》和《1982年联合国海洋法公约》规定的船舶与船旗国之间必须存在的真正联系进行讨论,并意识到船旗国有义务根据真正联系原则对悬挂其国旗的船舶有效地行使管辖和控制。公约中明确规定:船旗国和其船舶应有某种程度上的经济联系,即在船舶所有权问题上,船旗国应有资金参与;船旗国与船舶上的船员应有一定的国籍联系,即船旗国应配备本国船员在其船上工作;船旗国和其船公司在管理上有某种联系,即船旗国内的船公司至少有本国的代表或管理人。《联合国船舶登记条件公约》第一次把真正联系的经济内容写入了国际公约。这一公约为世界航运业制定了船旗国责任和义务的标准,也是发展中国家奋斗的结果,基本上反映了发展中国家的利益。通过各方的讨价还价,最后生效条件为合计吨位至少达世界总吨位百分之二十五的不少于40个国家的加入。现加入的国家大多为海运不发达国家,其商船的总吨远未超过世界总吨位百分之二十五,因此尚未生效。
   可见,虽然应该取消船舶开放登记制度,取消方便船籍,确立以有实质性内容的真正联系为船舶授籍的限制,但由于航运发达国家、发展中国家和船舶开放登记国各自有各自的经济利益,而且在海运业中他们的实力相差悬殊,在短时间内达成一致不大可能,国际社会还要为之奋斗。
  笔者认为:虽然真正联系的实质性内容一步步具体化,但由于造成方便船籍的原因是多方面的,如果仅仅从限制授籍自由着手去解决方便船籍问题,未必能达到理想的效果。若要彻底消除方便船籍的现象,不能只对船舶开放登记国进行批评与谴责,也不能仅针对船舶登记制度拟订方案和措施。回顾方便旗船的发展原因,国家政策起到了非同一般的作用,为了消除方便船籍的现象,在一定程度上还需要从国家政策上着手。一方面在国内,要进一步修订国内的海商法、船舶法,税法,财政政策等为世界各国的船东在本国造船,在本国登记船舶提供更为有利的条件和优惠的政策(如提供贷款等),同时还要加大航运业投资,真正提高海运国家在国际社会上的竞争力,使船舶正常登记国不采用船舶开放登记制度,同样能吸引船舶前来登记。另一方面国家在国际上,要通过相互间的谅解和协商,签定双边条约,加快国际统一立法活动。通过国家间的联合行动来消除方便船籍的现象。
  (七)真正联系三要素的分析:
  1986年2月7日在日内瓦签定的“联合国船舶登记条件公约”赋予真正联系三项经济内容:船旗国内的船公司至少有本国的代表或管理人的事实;在船舶所有权上船旗国应有资金参与的事实;船旗国应配备本国船员在其船上工作的事实。
  (一)船旗国内的船公司至少有本国的代表或管理人的事实。这方面授籍条件的规定,目的是为了确保船舶所属船公司能承担经营这船舶可能引起的财务责任,并承担国际海上运输中对第三方造成损害后的责任。船公司至少要有本国的代表或管理人是十分必要的。例如美国法典第46卷第11条第三款中有此方面的规定,以是“依照美国法律或美国各州的法律设立,由美国公民担任董事长或总经理的美国公司所有”为船舶授籍条件之一。日本船舶法第一条第三款和第四款中以“在日本设有总机构的,并且全体股东为日本臣民的无限责任公司,或者全体无限责任股东为日本臣民的两合公司,或者公司负责人为日本臣民的有限公司或股份公司所有”或“在日本有主事务所,其代表人为日本臣民的法人所有”为船舶授籍条件之一。除船舶开放登记国外,大多数国家都有此规定。
   (二)在船舶所有权上船旗国应有资金参与的事实。在这一方面,大多数国家要求船舶所有权应全部或大多数归本国国民或本国公司所有。例如,美国法典第46卷第11条第1款和第3款规定:在美国建造并全部属于美国公民所有的船舶;为美国公民所有,或者为依照美国法律或美国各州法律设立,有美国公民担任董事长或总经理的美国公司所有,而不论在任何地建造的,从事美国与外国港口之间的海上运输的船舶,可经依法登记并取得美国船舶国籍。⒅同样,要求船舶所有权全部属于本国人所有的国家有:英国,日本,德国,瑞士,中国等。瑞典海事法典第一条规定:如果整艘船舶或一艘船舶的大部分由瑞典国家或某一瑞典公司所有,则该船舶被认为是瑞典船舶并有权悬挂瑞典国旗。政府或经政府授权的国家航运管理机关可以授权经营业务受瑞典影响的船舶者或其船东在瑞典有永久居住地的船舶为瑞典船舶,这类船舶有权悬挂瑞典国旗。(19)与此相类似,主张所有权必须有一半以上属于本国人所有的国家有:法国,意大利,荷兰,希腊等。而船舶开放登记国,对此确没有严格的要求。例如,利比里亚法律规定,只有利比里亚公民或法人拥有的船舶才能在利比里亚登记,悬挂利比里亚国旗。然而在特殊情况下,利比里亚共和国海运事务委员会或副专员可以放弃所有权的要求,这些情况包括1)船舶已符合所有其他登记要求;2)事实证明有放弃所有权要求的必要;3)船舶所有人以外国海运实体的身份在利比里亚登记,或在利比里亚设有经营机构,或按法律规定在利比里亚指定了合格的代理人。(21)实际上,利比里亚对船舶所有权根本没有限制。
  然而仅仅在船舶所有权上船旗国应有资金参与,是否能保证在任何时候船舶与船旗国都有真正联系。众所周知,几乎所有的金融机构在给予船舶所有人贷款时,都规定了有权了解船舶所有人或经营人的财政与业务活动。其目的是为了在船舶所有人或经营人在财政上发生了重大困难而不能或有困难偿还贷款时,代替船舶所有人或经营人,取得有效的控制权,对船舶或船舶所属公司的重大问题作出决定。有时,他们为了自己的利益,而作出一些有损于船舶所有人或船舶经营人乃至于有损于船籍国的决定。船舶的控制权在船籍国外,船舶的所有权无足轻重,此时还能说船舶与授籍国有真正联系吗?所以笔者认为,在船舶融资的来源上有必要再加以限制,即在船舶的融资来源上要有本国的参与,而不应仅仅局限于所有权上,以此来充实真正联系的内容。当然各国对此限制的具体规定不能太死,否则将不利于世界造船业的发展,也会对世界金融业的发展产生不利的影响。
  (二)船旗国应配备本国船员在其船上工作的事实。我们可以看出,不少海运发达国家对于船上人员的国籍选择是相当灵活的,有些国家甚至不作任何规定,即使有些国家有所限制,也只是局限于个别关键船员的国籍,其目的完全是出于为了有效的控制船舶。美国统一商法典第46卷第221条规定:所有的高级船员,包括轮机长,轮机员驾驶员,应由美国公民担任。英国1919年外国人限制法(修改)第5条规定:外国人不能担任英国登记的船舶的船长,大副和轮机长。22)日本,德国,希腊,挪威和韩国的海商法中没有本国船舶船员的国籍问题作出规定。相反,大多数发展中国家,对船员的国籍有较大的限制。
  笔者认为:各国在此基础上作详细规定时,应该仿效一些海运发达国家,对船员的国籍要求作出灵活的规定,例如只对高级船员或高级船员的一部分的国籍作出限制。这些具体授籍条件的目的只有一个——使船籍国能对船舶进行有效的控制,实施有效的管辖。如果对船员的国籍要求限制过严,就一定能达到有效管辖的目的吗?不一定,这还要取决于船员的经济待遇。我们完全可以让船舶经营人或所有人利用经济手段去管理船员,从而达到对船舶有效控制的效果。一方面,允许船舶经营人或所有人在世界范围内雇佣船员,根据市场经济的原则择优录用。为了达到有效控制的目的,他们必定会在雇佣成本和控制效果之间进行衡量。既不会过分压低船员的工资,也不会过分依赖于不可靠国籍的船员。另一方面在世界范围内,各级船员在竞争对手的压力下,会主动地,高效地参加一系列船员技术培训,提高个人技术水平,增强自己的竞争力。从而提高整个行业的技术水平。随着全球性船员劳动力市场的不断完善和船员之间竞争的不断加剧,随着整个船员行业技术水平的提高和船员职业道德水平的提高,这方面的限制应越来越宽松,直至取消这方面的限制,完全由船舶所有人或经营人利用经济手段来维持授籍国对船舶的有效管辖。
  总之,笔者认为在真正联系原则的内容上应该尊重社会的发展现状,根据国际社会的发展现实,来调整其内容,保持真正联系原则的活力。各国也应基于真正连系的现实内容,对其具体的规定进行调整,而达到对船舶实施有效管辖的目的。

注释:
①周洪均主编:《国际法》,中国政法大学出版社1997年版,第72页。
②[英国]詹宁斯,瓦茨修订:《奥本海国际法》第一卷,第二分册,中国大百科全书出版社1998年版,第295—296页。